건축공사업 등록 말소처분에 관한 심사청구

결정요지

건축공사를 수급하여 공정율 약 60%를 직접 시공하고 나머지 공사를 건축주로 하여금 직영하게 하여 건설산업기본법 제21조를 위반하여 기소유예처분 받았다는 통보를 받고 건축공사업의 등록을 말소처분하였지만 이는 건축주가 하도급업자에 공사비를 직접 지급하기로 한 것으로 건축공사업 등록면허 대여와는 관련없는 사안이므로 등록말소처분을 취소하여야한다.

주문

처분청은 1999. 12. 8.자로 청구인에 대하여 한 건축공사업등록 말소처분을 취소하여야 한다.

이유

1. 원처분 요지

처분청은, 청구인의 전 대표이사인 ㅇㅇㅇ가 전라북도 ㅇㅇ군 ㅇㅇ읍 ㅇㅇ리 519-1 ㅇㅇㅇ가 발주한 “ㅇㅇㅇ운동시설 및 근린생활, 주택신축공사”(이하「이 사건 건축공사」라 한다)를 수급받아 공정율 약 60%를 직접 시공하고 나머지 공사(이하「이 사건 나머지 공사」라 한다)는 건설산업기본법 제21조를 위반하여 건축주로 하여금 시공하게 하였기 때문에 기소유예처분을 하였다는 전주지검 정읍지청의 통보를 받고, 1999. 12. 8. 건설산업기본법 제83조의 규정에 의하여 청구인의 건축공사업의 등록을 말소처분(이하「이 사건 말소처분」이라 한다) 하였다.

2. 청구의 취지와 이유

가. 청구의 취지

이 사건 말소처분을 취소하게 하여 달라는 취지의 청구

나. 청구의 이유

(1) 청구인은 이 사건 건축공사를 건축주로부터 직접 수급하여 약 60%를 직접 시공하였으나 건축주가 공사비를 지급하지 아니하여 공사가 중단되었다가 이를 재개하는 과정에서 나머지 공사를 청구인의 현장 감독 하에 하되 공사비만 건축주가 직접 지급하기로 한 것일 뿐 건축주에게 시공을 하게 하거나 건설업 등록대여를 한 사실이 없음.

(2) 이 사건 나머지 건축공사도 청구인과 계약을 한 하도급 업체들이 완공하였고 그 공사대금을 청구인이 지급하였으며 법인세와 부가가치세도 정상적으로 청구인이 납부하였음.

(3) 전주지방검찰청 정읍지청의 기소유예처분을 유죄 판결과 동일시 할 수 없음.

(4) 처분청이 이 사건 말소처분을 하기 위해서는 위 법 제86조에 따라 청문을 실시하여야 하나 이 절차를 거치지 아니 하였음.

3. 우리 원의 판단

가. 다툼

(1) 청구인이 이 사건 건축공사를 수급하여 공정율 약 60%를 직접 시공하고 나머지 공사를 건축주로 하여금 직영하게 하여 건설산업기본법 제21조의 규정을 위반하였는지 여부

(2) 처분청이 위 법 제86조의 규정에 의한 청문을 하였는지 여부

나. 인정 사실

(1) 청구인은 1996. 8. 23. 전라북도 ㅇㅇ시 완산구 ㅇㅇ산동 2가 505 유한회사 ㅇㅇ종합건설(대표이사 ㅇㅇㅇ)이라는 상호로 설립된 이후 1998. 11. 30. 현 대표이사 ㅇㅇㅇ이 인수하여 1998. 12. 15. 대표이사에 취임하였으며 1999. 1. 19. 유한회사 거림으로 상호를 변경하였다.

(2) 청구인은 1996. 10. 23. 건축업 면허(번호:제96-1985호)를 받았고 1999. 3. 4.토목공사 면허(번호:제14-3호)를 받았으며 법인의 등기부에는 건축공사업, 토목공사업, 전기공사업, 주택건설업, 부동산임대업 및 분양업, 이에 관련되는 일체의 부대사업으로 되어 있다.

(3) 청구인은 1997. 4. 10. 전라북도 ㅇㅇ군 ㅇㅇ읍 ㅇㅇㅇ ㅇㅇ아파트 163동 210호에 사는 ㅇㅇㅇ과 별지 “ㅇㅇㅇ근린생활시설 및 주택신축공사도급계약”을 체결하였다.

(4) 청구인은 1997. 4. 21.(계약서에는 1999. 4. 21.자로 되어 있으나 오기로 인한 것으로 확인됨) 전라북도 ㅇㅇ군 ㅇㅇ읍 ㅇㅇ리 808 신신전기공사(대표 ㅇㅇㅇ)와 이 사건 건축공사의 전기, 통신, 소방공사에 대하여 공사기간은 같은 해 4. 21.부터 같은 해 11. 15.까지, 계약금액은 78,904,000원으로 하는 하도급계약을 체결하였다.

(5) 청구인은 1997. 5. 20. 전라북도 ㅇㅇ군 동진면 ㅇㅇ리 489 유한회사 ㅇㅇ산업(대표이사 ㅇㅇㅇ)(이하 「위 ㅇㅇ산업」이라 한다)과 이 사건 건축공사에 레미콘공급계약을 체결하였다.

(6) 청구인은 1997. 4. 10.자로 ㅇㅇㅇ과 체결하였던 도급계약에 대해 설계변경을 하고 김연임의 아들인 위 ㅇㅇㅇ와 같은 해 7. 21.자로 별지 “ㅇㅇㅇ운동시설 및 근,생주택신축공사변경계약”을 체결하였다.

(7) 청구인은 1997. 9. 11. 과 10. 20. 서울특별시 ㅇㅇ구 ㅇㅇㅇ동 39-6 유한회사 ㅇㅇ기연(대표이사 ㅇㅇㅇ)과 이 사건 건축공사의 설비공사에 대해 계약금액은 159,550,000원과 75,141,400원으로 하는 2건의 하도급계약을 체결하였다. 그리고 공사대금은 같은 해 11. 10. 중간 기성금으로 156,029,000원을 지급하였고, 나머지 65,000,000원은 1999. 9. 2.자로 15,000,000원, 같은 해 12. 10.자로 5,000,000원, 2000. 2. 3.자로 5,000,000원을 지급하고 40,000,000원은 심사청구일 현재 미지급 상태에 있다.(청구인이 영신기연과 체결한 2건의 계약금액은 234,692,000원이고 지급금액은 181,029,000원으로 미지급금액은 53,663,000원이나 40,000,000원으로 표시되어 차액이 발생하는 이유는 대금결제과정에서 영신기연이 공사금액을 감액하여 준데 기인함)

(8) 청구인은 1997. 9. 1. ㅇㅇ시 완산구 ㅇㅇㅇ동 2가 653-6 유한회사 ㅇㅇ(대표이사 ㅇㅇㅇ)과 이 사건 건축공사의 오수정화조 공사에 대해 공사기간은 같은 해 9. 1.부터 같은 해 10. 30.까지로 하고 계약금액은 27,000,000원으로 하는 하도급계약을 체결하였다. 1999. 6. 17. 유한회사 대신은 공사대금을 받기 위하여 전주지방법원에 청구인과 위 ㅇㅇㅇ를 피고로 하는 공사대금 청구의 소를 제기하였으며 같은 해 7. 30. 청구인이 16,000,000원을 지급하였다.

(9) 전주세무서장은 2000. 4. 20. 청구인이 이 사건 건축공사에 관련된 수입금액을 장부에 계상한 후 그에 따른 부가가치세와 법인세를 정상적으로 신고·납부하였다는 증명을 발급하였다.

(10) 김제세무서는 1998. 2. 17. 위 ㅇㅇㅇ에 대한 1997년 제2기 확정 부가가치세 환급금 조사를 하는 과정에서 위 ㅇㅇㅇ로부터 위 서해건설과 체결한 도급계약은 사실이 아니며 청구인이 위 ㅇㅇㅇ에게 이 사건 건축공사의 발행세금계산서상의 부가가치세 상당액과 총 공사금액의 5%상당의 면허대여료를 받고 건설업 면허대여를 하였다고 같은 해 4. 14. 전라북도 ㅇㅇ군에 통보하였다.

(11) ㅇㅇ군은 1998. 4. 20. 이 사실을 익산국토관리청에 보고하는 한편 ㅇㅇ경찰서에 고발하였다.

(12) 일반 건설업 업무가 건설교통부장관에서 시·도지사에게로 위임됨에 따라 1999. 1. 5. 익산국토관리청은 이 사건을 전라북도지사에게 위임하였다.

(13) 전주지방법원 정읍지원은 인정사실 (5)에 기재된 위 ㅇㅇ산업이 1997. 5. 20. 이 사건 건축공사와 관련하여 청구인과 레미콘 공급계약을 체결하고 같은 해 8. 7.부터 같은 해 12. 17.까지 청구인에게 49,470,455원 상당의 레미콘을 공급한 사실을 인정하고 청구인으로 하여금 위 ㅇㅇ산업에게 레미콘 대금 49,470,455원 및 이에 대하여 1997. 12. 18.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 1988. 8. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 법정 지연손해금을 지급하여야 한다고 1999. 4. 8. 판결하였다.

(14) 처분청은 1999. 4. 13. 청구인에 대하여 건설산업기본법 제86조에 의한 청문을 실시하여 청구인(진술권 위임을 받은 업무부장 ㅇㅇㅇ)에게 건설업 면허대여 여부에 관한 여러 가지 청문을 하였으나 청구인은 이 사건 건축공사를 수급하여 약 60%를 직접 시공하였는데도 건축주가 공사비를 지급하지 아니하여 공사가 중단된 상태에서 건축주의 부탁으로 청구인의 현장감독하에 나머지 공사를 마무리를 하되 공사비만 건축주가 지급하기로 한 것일 뿐 건설업 면허 대여는 하지 않았다고 주장하였다.

(15) ㅇㅇ경찰서는 1999. 4. 7. ㅇㅇ종건의 이사인 정우성에 대한 참고인 조사와 같은 해 5. 6. 위 ㅇㅇㅇ에 대한 수사를 하고 피의자들의 범죄혐의가 없으므로 불기소 함이 타당하다고 전주지방검찰청 정읍지청에 1999. 5. 6. 의견서를 제출 하였다.

(16) 전주지방검찰청 정읍지청은 사법경찰관 작성의 의견서 기재 피의사실이 인정되나 피의자 ㅇㅇㅇ에 대해서는 ㅇㅇㅇ가 발주한 공사를 도급받아 공정율 약 60%의 공사를 완료한 상태에서 건축주의 사정으로 건축주가 공사를 직영하게 되자 건축주의 부탁에 따라 위 서해건설의 이름으로 나머지 공사를 하게 한 사안으로 청구인이 이 사건 건축공사를 60%를 직접 시공하였고 이 사건 건축공사가 완공될 때까지 나머지 공사도 현장감독을 한 점 등을 감안하여 1999. 8. 24. 기소유예 처분하였다.

(17) 처분청은 1999. 10. 11. 전주지방검찰청 ㅇㅇ지청으로부터 위 ㅇㅇㅇ에 대한 기소유예 처분 통보를 받고, 같은 해 10. 22. 청구인에 대한 제재처분을 하여야 하는지의 여부를 건설교통부에 질의하자, 건설교통부는 검찰로부터 기소유예 처분 통보를 받은 경우 위반업체에 대한 제재처분은 1) 당해 공사의 수급, 2) 실제 시공 경위, 3) 시공에 따른 책임, 4) 시공에 따른 손익의 귀속, 5) 대가의 지급방법 및 절차, 6) 기타 위임 또는 약정사항의 존부 등을 종합적으로 판단하여 건설산업기본법을 위반하였다고 인정할 수 있는지 여부를 행정처분권자가 판단하여 조치할 것을 1999. 11. 10. 전라북도지사에게 회신하였다.

(18) 처분청은 청구인의 건설업등록 대여에 관한 약정이나 기타 증거를 제시하지 않았으며 청구인의 회계장부에도 면허대여료는 기재된 사실이 없다.

(19) 처분청은 1999. 12. 8. 청구인에 대하여 이 사건 말소처분을 하였다.

(20) 건설교통부는 이 사건과 관련된 인정사실을 종합적으로 검토한 결과 청구인이 공사를 직접 수주하고 전체공사의 시공에 대한 책임을 부담하였으며 건설업 등록증의 대여로 볼만한 위임 또는 약정이 없으므로 건축주가 공사비를 하도급업자에게 직접 지급한 사실만으로는 청구인이 건축주에게 건설업 등록증을 대여 한 것으로 인정하기는 어려울 것으로 판단한다고 2000. 5. 27. 우리 원에 의견을 통보하였다.

다. 관계 법령의 규정

(1) 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되기 이전의 것) 제21조에는 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 건설업면허증·건설업면허수첩·건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 대여하여서는 아니된다라고 규정되어 있다.

(2) 위 법 제35조 제1항에는 발주자는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 하수급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다. 이 경우 발주자의 수급인에 대한 대금지급채무는 하수급인에게 지급한 한도안에서 소멸한 것으로 본다라고 되어 있고, 같은 항 제1호에는 발주자와 수급인간에 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급의 방법·절차를 명백히 하여 합의한 경우라고 되어 있다.

(3) 위 법 제83조에는 건설교통부장관은 건설업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 건설업의 등록말소를 하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제5호에 해당하는 때에는 건설업의 면허취소 또는 등록말소를 하여야 한다라고 되어있으며 제5호에는 제21조의 규정에 위반한 때라고 되어 있다.

(4) 위 법 제86조 제1항에는 건설교통부장관은 제82조 또는 제83조의 규정에 의하여 영업정지처분·면허취소처분 또는 등록말소처분을 하고자 하는 때에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 미리 당해 건설업자 또는 그 대리인에 대하여 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. 다만, 당해 건설업자 또는 대리인이 정당한 이유없이 이에 응하지 아니하거나 제15조 제1항의 규정에 의한 영업소 소재지의 변경신고를 하지 아니하여 의견진술의 기회를 줄수 없는 경우에는 그러하지 아니하다라고 되어 있다.

(5) 위 법 시행령 제50조 제1항에는 법 제54조의 규정에 의한 청문을 하는 경우 청문예정일 7일전까지 당해 건설업자에게 서면으로 통지하도록 되어 있으나, 영업소 소재지의 불명 등으로 통지할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다라고 되어 있다.

(6) 제2항에는 제1항의 통지를 받은 당해건설업자 또는 그 대리인은 지정된 날에 출석하여 의견을 진술하거나 서면으로 의견을 제출할 수 있다라고 되어 있다.

라. 판단

처분청은 청구인이 이 사건 건축공사를 수급하여 공정률 약 60%를 직접 시공하였으나 나머지 공사는 건축주가 직영하였다고 보아 청구인의 건축공사업 등록을 말소하였다. 이에 대해 청구인은 이 사건 건축공사의 약 60%를 시공하였으나 건축주가 공사비를 지급하지 아니하여 공사가 중단된 상태에서 건축주의 부탁으로 공사비는 건축주가 직접 지급하기로 하고 청구인의 현장관리하에 공사를 재개한 것일 뿐 건축주가 직영하거나 건설업등록 대여를 한 것은 아니라고 주장하고 있다. 그러므로 이 사건의 다툼은 이 사건 건축공사의 나머지 40%를 하는 과정에서 청구인이 건축주로 하여금 청구인의 이름으로 직영하게 하여 위 법 제21조의 규정을 위반하였는지 여부에 있다.

먼저 위 관계법령의 규정을 보면 건설산업기본법 제21조의 규정에는 건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공을 하게 하거나 건설업 등록증을 대여하여서는 아니 된다고 규정하고 있고 같은 법 시행령 제83조 단서에서 법 제21조의 규정에 위반한 때에는 건설업 등록을 말소한다고 되어 있다. 그러므로 위 법 제 21조에서 규정하고 있는 건설업등록증 등의 대여금지 위반으로 등록말소 등의 처분을 하기 위해서는 건설공사의 수급상황, 실제시공자와 그 현장관리에 대한 책임, 공사비 지급과 법인세 등의 납부상황, 면허대여에 관한 약정 유무 등을 종합적으로 검토하여야 한다.

이러한 관점에서 위 인정사실을 종합하여보면, 청구인은 건축주와 이 사건 건축공사에 대한 도급계약을 체결하고 공정률 약 60%를 직접 시공한 사실에 대해서는 서로 다툼이 없고 나머지 40%에 대해서만 서로의 주장이 다르므로 이 부분에 대해서만 살펴본다. 이 사건 나머지 40% 공사는 건축주와 합의하여 공사비는 건축주가 하도급업자에게 직접 지급하되 공사현장의 시공관리는 청구인이 책임지고 수행하도록 하여 청구인의 소속 직원을 공사현장관리 책임자로 배치하여 완공될 때까지 현장관리를 하게 한 사실이 전라북도 ㅇㅇ군이 제출한 “건축물 착공신고”와 “현장대리인 설정계”에 의하여 확인된다. 그리고 실제 시공에 있어서도 청구인이 건축주와 체결한 당초 계약의 해지나 변경이 없는 상태에서 청구인과 계약을 체결한 하도급 공사업자가 완공한 사실이 확인된다. 또한 청구인은 하도급 업체들의 공사비와 자재대금을 지급하였으며 이 사건 건축공사에 관련된 부가가치세와 법인세를 정상적으로 신고, 납부한 사실 등이 전주세무서장이 제출한 ‘법인세과세표준과 세액신고서’ 등에 의하여 확인될 뿐만 아니라 건축공사업 등록(면허) 대여와 관련된 약정이나 면허대여료를 받았다거나 지급하였다는 자료가 제시되지 않고 있으므로 청구인이 이 사건 건축공사의 나머지 40%를 건축주에게 청구인의 상호 등을 사용하여 시공하게 하거나 건축공사업 등록증을 대여하여 위 법 제21조의 규정을 위반하였다는 처분청의 주장은 받아들일 수 없다 하겠다. 따라서 둘째 다툼은 살펴볼 필요도 없이 처분청의 이 사건 등록 말소처분은 잘못이라 하겠다.

4. 결론

그렇다면 처분청이 이 사건 등록 말소처분을 한 것은 잘못이라 할 것이어서 이 사건 심사청구는 이유있다고 인정되므로 감사원법 제46조 제2항의 규정에 따라 주문과 같이 결정한다.

<!-- 1. 처분개요

가. 처분청은 종합부동산세 과세기준일(2018.6.1.) 현재 청구법인이 보유하고 있는 과세대상물건(주택 71건, 종합합산과세대상 토지 729건 및 별도합산과세대상 토지 221건)에 대하여 「종합부동산세법 시행령」제4조의2 제1항 및 제5조의3 제1항․제2항(이하 "쟁점규정"이라 한다)에 따라 종합부동산세 계산시 공제되는 재산세액을 종합부동산세 공정시장가액비율과 재산세 공정시장가액비율을 모두 적용하여 2018.11.21. 청구법인에게 2018년 귀속 종합부동산세 OOO원 및 농어촌특별세 OOO원을 결정․고지하였다. -->