(주)두산종합건설의 불공정하도급거래행위에 대한 건

주문

1. 피심인 주식회사 두산종합건설은 수급사업자에게 'ㅇㅇ구 공덕동 오피스텔, 근생시설 신축공사 중 기계설비, 가스, 소방, 정화조 공사’를 위탁한 후 당초 계약내용이 추가ㆍ변경되었음에도 수급사업자가 그 변경에 따른 공사를 착공하기 전까지 변경사항에 관한 서면을 발급하지 아니하는 것과 같은 행위를 다시 하여서는 아니된다.

2. 피심인 주식회사 두산종합건설은 수급사업자에게 'ㅇㅇ구 공덕동 오피스텔, 근생시설 신축공사 중 기계설비, 가스, 소방, 정화조 공사’를 위탁하면서 발주자로부터 선급금을 지급받고도 수급사업자에게 법정지급기일 내에 선급금을 지급하지 아니하거나 법정지급기일을 초과한 선급금의 지연이자를 지급하지 아니하는 것과 같은 행위를 다시 하여서는 아니된다.

3. 피심인 주식회사 두산종합건설은 수급사업자 ㅇㅇㅇㅇ 주식회사(現 주식회사 ㅇㅇㅇㅇ)에게 법정지급기일을 초과하여 선급금을 지급하면서 그 초과기간에 대하여 지급하지 아니한 지연이자 8,000천 원을 지체없이 지급하여야 한다.

이유

1. 기초사실가. 당사자 적격성 및 일반현황1 피심인 주식회사 두산종합건설이하 회사명을 기재함에 있어 '주식회사’는 생략하거나 '㈜’라고 표기한다.는 건설산업기본법 제2조 제7호의 규정에 따라 토목건축공사업 등의 건설업을 영위하는 사업자로서 하도급계약 체결 시점의 시공능력평가액이 자신보다 적은 수급사업자 ㅇㅇㅇㅇ수급사업자는 2023. 10. 30. 상호명을 ㅇㅇㅇㅇ㈜에서 ㈜ㅇㅇㅇㅇ으로 변경하고 대표자를 한ㅇㅇ에서 임ㅇㅇ, 정ㅇㅇ 공동대표로 변경하였다. 이 사건 행위는 수급사업자의 상호명 변경 전에 이루어졌으므로 편의상 ㅇㅇㅇㅇ로 기재한다.에게 그 업에 따른 공사의 일부를 위탁한 자이므로 「하도급거래 공정화에 관한 법률」2019. 11. 26. 법률 제16649호로 개정되어 2020. 5. 27. 시행된 것을 말하며, 이하 '법’이라 한다.제2조 제2항의 규정에 의한 원사업자에 해당한다.2 수급사업자 ㅇㅇㅇㅇ는 건설산업기본법 제2조 제7호의 규정에 따라 기계설비ㆍ가스공사업을 영위하는 중소기업자로서 피심인으로부터 이 사건 공사를 위탁받았으므로 법 제2조 제3항의 규정에 의한 수급사업자에 해당한다.3 당사자 일반현황은 아래 <표 1>과 같다.* 출처: KISLINE, 건설산업지식정보시스템(KISCON)나. 도급계약 현황4 피심인은 2020. 2. 5. 발주자 ㅇㅇㅇ㈜로부터 아래 <표 2>와 같이 “ㅇㅇ구 공덕동 오피스텔, 근생시설 신축공사(이하 '도급공사’라 한다)”를 도급받았다.5<표 2> 도급공사 계약 내역심사보고서 소갑 제3-1호증. 이하에서 '심사보고서 소갑 제O호증’은 '소갑 제O호증’으로 기재한다.(단위 : 천 원, 부가가치세 포함)다. 하도급계약 현황6 피심인과 수급사업자가 체결한 “ㅇㅇ구 공덕동 오피스텔, 근생시설 신축공사 중 기계설비, 가스, 소방, 정화조 공사(이하 '이 사건 공사’라 한다)” 내역은 아래 <표 3>과 같다.<표 3> 이 사건 공사 계약 내역소갑 제4-1호증 내지 제4-3호증(단위 : 천 원, 부가가치세 포함)

2. 사실의 인정 및 위법성 판단가. 추가ㆍ변경 위탁에 대한 서면 미발급 행위1) 인정사실 및 근거7 피심인은 2020. 8. 21. 수급사업자에게 이 사건 공사를 건설위탁한 후, 아래 <표 4>와 같이 당초 계약내역에 없는 사항을 추가 위탁하거나 당초 계약내역과 다른 내용으로 변경 위탁하면서 수급사업자가 추가ㆍ변경에 따른 공사를 착수하기 전에 이를 반영한 서면을 발급하지 아니하였다.<표 4> 이 사건 추가ㆍ변경공사 내역소갑 제5-4호증(단위 : 천 원)수급사업자는 이 외에도 시공도 작성, 자동제어공사, 에어컨스리브 설치공사도 추가 위탁하였다고 주장하나, 추가ㆍ변경공사에 해당하는지 여부가 불분명하고 피심인이 이를 지시하였는지가 확인되지 않는바 피심인이 인정하는 추가공사에 대해서만 검토한다(소갑 제6호증).수급사업자가 2022. 7. 7. 피심인에게 송부한 최종 설계변경내역서상 공사금액이다.8 수급사업자는 피심인에게 추가ㆍ변경공사에 대한 설계변경 및 변경계약 체결을 요청수급사업자는 2021. 4. 15., 2021. 11. 12., 2022. 4. 19., 2022. 7. 7.자 공문 등 수차례에 걸쳐 피심인에게 이 사건 추가ㆍ변경공사에 대한 설계변경 및 대금 지급을 요청하였다(소갑 제5호증).하였으나, 피심인은 2022. 1. 12. 공사 기간 연장에 관한 변경계약을 체결한 것 외에 추가ㆍ변경공사를 반영한 변경계약을 체결하거나 이에 갈음할 수 있는 어떠한 서면도 발급한 바가 없다.9 이와 같은 사실은 수급사업자가 피심인에게 보낸 공문(소갑 제5호증), 피심인 소명자료(소갑 제6호증), 피심인 진술조사(소갑 제7호증) 등을 통해서 확인된다.2) 관련 법규정하도급거래 공정화에 관한 법률2019. 11. 26. 법률 제16649호로 개정되어 2020. 5. 27. 시행된 것을 말한다.제3조(서면의 발급 및 서류의 보존)

① 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 및 제조등의 위탁을 한 이후에는 해당 계약내역에 없는 제조등의 위탁 또는 계약내역을 변경하는 위탁(이하 이 항에서 “추가ㆍ변경위탁”이라 한다)을 하는 경우에는 제2항의 사항을 적은 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다.)을 다음 각 호의 구분에 따른 기한까지 수급사업자에게 발급하여야 한다.

1. ~ 2. (생략)

3. 건설위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 계약공사를 착공하기 전

4. (생략)

② 제1항의 서면에는 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용 및 제16조의2제1항에 따른 하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 등 대통령령으로 정하는 사항을 적고 원사업자와 수급사업자가 서명[「전자서명법」 제2조제2호에 따른 전자서명(서명자의 실지명의를 확인할 수 있는 것을 말한다)을 포함한다. 이하 이 조에서 같다] 또는 기명날인하여야 한다.

③ ~ ⑨ (생략)하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령2020. 4. 7. 대통령령 제30606호로 개정되어 2020. 7. 8. 시행된 것을 말한다.제3조(서면 기재사항) 법 제3조제2항에 따라 원사업자가 수급사업자에게 발급하는 서면에 적어야 하는 사항은 다음 각 호와 같다.

1. 위탁일과 수급사업자가 위탁받은 것(이하 "목적물등"이라 한다)의 내용

2. 목적물등을 원사업자(原事業者)에게 납품ㆍ인도 또는 제공하는 시기 및 장소

3. 목적물등의 검사의 방법 및 시기

4. 하도급대금(선급금, 기성금 및 법 제16조에 따라 하도급대금을 조정한 경우에는 그 조정된 금액을 포함한다. 이하 같다)과 그 지급방법 및 지급기일

5. 원사업자가 수급사업자에게 목적물등의 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행행위에 필요한 원재료 등을 제공하려는 경우에는 그 원재료 등의 품명ㆍ수량ㆍ제공일ㆍ대가 및 대가의 지급방법과 지급기일

6. 법 제16조의2제1항에 따른 하도급대금 조정의 요건, 방법 및 절차3) 피심인의 위 가. 1) 행위의 위법 여부10 피심인이 이 사건 공사의 내역이 추가ㆍ변경되었음에도 변경사항을 반영한 서면을 수급사업자에게 발급하지 아니한 행위는 법 제3조 제1항에 위반되어 위법하다.4) 피심인 주장에 대한 검토11 피심인은 일부 공사<표 4>의 우수처리공사, 우수배관공사, 보일러실등 배수배관공사 등 약 5천만원 상당의 공사와 관련하여 공사가 추가ㆍ변경된 것은 사실이나, 해당 추가ㆍ변경공사에 대해 발주자와 변경계약이 체결되지 않은 점, 수급사업자가 주장하는 추가공사분보다 당초 계약에서 감소된 부분이 훨씬 많고 정산을 위해 수급사업자에게 정산서류를 제출할 것을 요구하였음에도 수급사업자가 추가공사 내역에 관한 객관적인 증빙자료를 제출하지 못하여 변경계약서 작성이 지연된 점을 이유로 피심인의 행위가 정당하다고 주장한다.12 그러나, 피심인의 주장은 아래와 같은 점에서 이유없다.13 첫째, 양 당사자 간 권리ㆍ의무를 명백히 하여 향후 발생할 수 있는 분쟁을 사전에 예방하고자 하는 관련 법 규정의 취지를 고려할 때, 변경공사에 따른 서면을 발급함에 있어 발주자의 동의가 전제되어야 한다고 보기 어려우며 피심인이 발주자와 변경계약을 체결하지 못하였다는 사정만으로는 피심인이 변경서면을 발급하지 아니한 행위가 정당화될 수 없다.14 특히, 피심인은 하도급계약 체결 이후 공사기간 연장, 도급금 증액 등을 이유로 총 4차례에 걸쳐 발주자와 변경계약을 체결하였고, 수급사업자와도 공사기간 연장 사유로 변경계약을 1차례 체결한 사실이 있는 점으로 미루어볼 때, 추가공사 내역을 반영하여 계약을 체결할 기회가 없었다고 보이지 않는다.15 둘째, 원사업자는 특단의 사정이 없는 한 수급사업자가 추가ㆍ변경 위탁에 따른 공사에 착공하기 전에 반드시 해당 서면을 작성ㆍ교부하여야 하므로대법원 1995. 6. 16. 선고 94누10320 판결 참조, 이 사건 공사가 완료된 후 하도급대금을 정산하는 과정에서야 수급사업자의 정산서류 미제출을 이유로 변경서면을 발급하지 못하였다는 피심인의 주장은 인정할 수 없다.16 셋째, 피심인이 일부 공사에 대해 추가ㆍ변경공사가 이루어졌음을 인정하고 있는 상황에서 최소한 피심인이 인정하는 부분에 대해서는 변경서면을 발급하였어야 함에도 불구하고 심의일 현재까지도 발급하지 아니하고 있다.

나. 선급금에 대한 지연이자 미지급 행위1) 인정사실 및 근거17 피심인은 2020. 5. 12. 발주자로부터 도급공사 관련 선급금 5억 원을 수령하고,. 피심인이 선급금을 지급받기 위하여 2020. 4. 28. 발주자에게 제출한 '선금사용계획서’에는 아래 <표 5>와 같이 선급금 5억 원에 대한 사용계획으로 '공정별 계약 예정피심인의 대표이사 최ㅇㅇ는 선금사용계획서상 '공정별 계약 예정’의 의미는 “하도급업체에게 공정별로 선급금을 지급하겠다는 의미”라고 진술하였다(소갑 제7호증 5쪽).’이라고 기재되어 있다.18 피심인은 발주자로부터 선급금을 수령한지 약 3개월 후인 2020. 8. 21. 수급사업자와 이 사건 계약을 체결하였고, 심의일 현재까지 선급금 명목으로 수급사업자에게 지급한 금액은 없다.19 아래 <표 6>에서 보는 바와 같이 피심인이 발주자로부터 받은 선급금의 내용과 비율에 따라 법정지급기일법 제6조 제1항에서는 원사업자가 발주자로부터 선급금을 받은 날(제조등의 위탁을 하기 전에 선급금을 받은 경우에는 제조등의 위탁을 한 날)부터 15일 이내에 수급사업자에게 선급금을 지급하도록 규정하고 있으므로, 피심인이 하도급계약 체결 전에 발주자로부터 선급금을 받은 이 사건의 경우 법정지급기일은 하도급계약 체결일부터 15일이다.까지 수급사업자에게 지급하였어야 할 선급금은 69,714천 원이다.하도급금액(1,122,000천 원) × 선급금 수령비율(6.2%) = 69,714천 원20 한편, 수급사업자는 2020. 8. 21. 체결한 발주자-원사업자(피심인)-수급사업자간 하도급대금 직접지급합의소갑 제4호증에 따라 아래 <표 7>과 같이 발주자로부터 2021. 1. 21. ~ 2022. 1. 17. 기간 동안 총 12회에 걸쳐 기성금 876,817천 원을 지급받았다.21 「하도급거래공정화지침」Ⅲ. 6. 가. (2)의 선급금을 지급하지 않은 상태에서 기성금을 지급하는 경우 선급금 일부가 당해 기성금에 포함된 것으로 간주한다는 규정「하도급거래공정화지침」Ⅲ. 6. 가. 선급금의 지연지급에 대한 지연이자 계산은 다음과 같다.(2) 선급금을 지급하지 않은 상태에서 기성금을 지급하는 경우 선급금 일부가 당해 기성금에 포함된 것으로 간주하여 지급기일을 초과한 날로부터 당해 기성금 지급일까지의 기간에 대한 이자를 부과한다.에 의거하여 피심인이 수급사업자에게 지급한 것으로 간주되는 선급금은 아래 <표 7>과 같이 총 54,480천 원이며, 이때 발생한 선급금 지연이자 8,000천 원을 수급사업자에게 지급하지 아니하였다.당해 기성금의 총계약금액에 대한 비율에 따라 계산[미지급 선급금(69,714천 원) × 당해 기성금 / 총계약금액]하며, 총계약금액은 <표 6>의 지급해야 할 선급금 산출 기준인 최초 계약금액(1,122,000천 원)으로 한다.하도급계약 체결일(2020. 8. 21.)로부터 16일째 되는 날이다.선급금 지연이자 기산일부터 각 회차 기성금 지급일까지의 기간이다.[간주 선급금 × 0.155(지연이율) × (선급금 지연일수 / 365일)]로 계산한다.22 이와 같은 사실은 피심인이 제출한 피심인의 선급금 지급 요청 및 수령 내역(소갑 제8호증), 하도급대금 지급내역서(소갑 제9호증), 하도급계약서(소갑 제4호증), 참고인(발주자) 답변서(소갑 제10호증) 등을 통하여 확인된다.2) 관련 법규정하도급거래 공정화에 관한 법률2019. 11. 26. 법률 제16649호로 개정되어 2020. 5. 27. 시행된 것을 말한다.제6조(선급금의 지급)

① 수급사업자에게 제조등의 위탁을 한 원사업자가 발주자로부터 선급금을 받은 경우에는 수급사업자가 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행을 시작할 수 있도록 그가 받은 선급금의 내용과 비율에 따라 선급금을 받은 날(제조등의 위탁을 하기 전에 선급금을 받은 경우에는 제조등의 위탁을 한 날)부터 15일 이내에 선급금을 수급사업자에게 지급하여야 한다.

② 원사업자가 발주자로부터 받은 선급금을 제1항에 따른 기한이 지난 후에 지급하는 경우에는 그 초과기간에 대하여 연 100분의 40 이내에서 「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제사정을 고려하여 공정거래위원회가 정하여 고시하는 이율에 따른 이자를 지급하여야 한다.

③ (생략)제14조(하도급대금의 직접 지급)

① 발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 때에는 수급사업자가 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금을 그 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다.

1.사업자의 지급정지ㆍ파산, 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 사업에 관한 허가ㆍ인가ㆍ면허ㆍ등록 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때

2. 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자ㆍ원사업자 및 수급사업자 간에 합의한 때

3. 원사업자가 제13조제1항 또는 제3항에 따라 지급하여야 하는 하도급대금의 2회분 이상을 해당 수급사업자에게 지급하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때

4. 원사업자가 제13조의2제1항 또는 제2항에 따른 하도급대금 지급보증 의무를 이행하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때

② ~ ③ (생략)

④ 제1항에 따라 발주자가 해당 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급할 때에 발주자가 원사업자에게 이미 지급한 하도급금액은 빼고 지급한다.선급금 등 지연지급 시의 지연이율 고시2018. 12. 6. 공정거래위원회고시 제2018-21호로 개정되어, 같은 날 시행된 것을 말한다.Ⅰ. 선급금 등 지연지급 시의 지연이율법 제6조(선급금의 지급)제2항, 법 제11조(감액금지)제4항, 법 제13조(하도급대금의 지급 등)제8항, 법 제15조(관세 등 환급액의 지급)제3항의 규정에 의하여 선급금 등을 지연 지급하는 경우 적용되는 지연이율을 연리 15.5%로 한다.3) 피심인의 위 나. 1) 행위의 위법 여부23 피심인이 발주자로부터 받은 선급금을 수급사업자에게 법정지급기일을 초과하여 지급하고 그 초과기간에 대한 지연이자를 지급하지 아니한 행위는 법 제6조 제1항 및 제2항에 위반되어 위법하다.3) 피심인 주장에 대한 검토24 피심인은 수급사업자와 선급금을 별도로 청구하지 않기로 (구두) 협의하였고, 발주자에게 제출한 선금사용계획서를 통해 선급금의 용도를 철거 및 인입비인입비란 일반적으로 신축건물에 전기, 상하수도, 가스, 통신 등 기반시설을 연결하기 위하여 지출하는 비용을 말한다.용도로 지정받았으며, 2020. 5. 12. 발주자로부터 선급금을 지급받은 이후인 2020. 8. 21. 이 사건 하도급계약 및 하도급대금 전액에 대한 직접지급 합의가 이루어졌으므로 하도급대금 전액에 대하여 발주자에게 지급의무가 있을 뿐이라고 주장한다.25 그러나, 피심인의 주장은 아래와 같은 이유로 인정할 수 없다.26 첫째, 선급금을 청구하지 않기로 하였다는 협의에 대한 증거자료를 확인할 수 없고, 설령 선급금을 지급하지 않는다는 합의가 있었다고 하더라도 법 제6조는 원사업자가 발주자로부터 선급금을 지급받은 경우에는 원사업자가 수급사업자에게 선급금을 지급하도록 의무를 부과하는 강행규정이므로 당사자 간 합의에 의해 위 규정의 적용을 배제할 수 없다.27 법원도 선급금을 청구하지 않겠다는 합의가 있었다고 하더라도 법상 원사업자의 선급금 지급의무가 면제되는 것은 아니고, 선급금을 지급받지 못한 수급사업자가 받지 못한 선급금을 기성금으로 받기로 원사업자와 합의하더라도 원사업자에게 선급금 미지급에 대한 책임을 면제하여 준 것으로 볼 수 없다고 판시한바 있다서울고등법원 2009. 11. 4. 선고 2009누7099 판결, 서울고등법원 2007. 8. 16. 선고 2006누12045 판결 참조.28 둘째, 법 제14조 제4항의 규정 및 이 사건 직접지급 합의서에서 “발주자의 수급인에 대한 대가지급 채무와 수급인의 하수급인에 대한 하도급대금 지급채무는 하도급거래공정화에관한법률 제14조의 규정에 따라 그 범위내에서 소멸한 것으로 본다.”고 정함에 따라 직접지급 합의 전 원사업자에게 지급된 선급금은 직접지급 합의 금액에서 제외된다고 보는 것이 타당하다.29 셋째, 선급사용계획서상 '사용계획’에 '공정별계약예정’이라고 기재되어 있는데 피심인은 '공정별계약예정’의 의미가 '하도급업체에게 공정별로 선급금을 지급하겠다는 의미’라고 진술하였고소갑 제7호증, 발주자 역시 아래 <표 8>과 같이 선급금 사용 용도를 한정하지 않았다는 의견을 제출하였다소갑 제10호증.30 또한, 피심인은 발주자로부터 수령한 선급금을 철거 및 인입비로 사용하였다는 주장을 뒷받침하기 위하여 아래 <표 9>의 선급금 사용내역서를 제출하였으나, 이를 살펴보면 피심인이 철거 및 인입비로 지출한 금액은 약 168,797천 원<표 9>의 철거 및 철거감리비 144,100천 원과 도로사용료, 도로점용사용료, 가로수원인부담금, 건축용방호관시설부담 등 인입비 24,697천 원을 합한 금액이다.에 불과하여 이 사건 선급금 500,000천 원 전액을 해당 용도로 사용한 것이 아님을 알 수 있다.<표 9> 이 사건 선급금 사용내역서소갑 제8-2호증31 더욱이 피심인은 2020. 5. 12. 발주자로부터 선급금 5억 원을 수령한 후, 아래 <표 10>과 같이 철거감리용역비 144,100천 원 및 인입비 24,655천 원에 대한 세금계산서를 각각 발행하여 2021. 3. 31. 발주자로부터 해당 금액 168,755천 원을 추가로 수령한 점, 피심인 역시 아래 <표 11>과 같이 발주자가 추후 철거 및 인입비를 별도로 지급하였다고 진술한 점 등을 고려할 때, 이 사건 선급금이 철거 및 인입비 명목으로 지급된 것이라는 피심인의 주장은 받아들이기 어렵다.<표 10> 철거 및 인입비 관련 세금계산서 및 이체영수증소갑 제8-3호증피심인은 인입비 세금계산서 발행일(2021. 12. 1.)이 이체일자(2021. 3. 31.) 보다 늦은 이유에 대하여, <표 11>과 같이 선급금 수령 후 철거 및 인입비를 별도로 추가 지급하는 과정에서 인입비를 먼저 지급받은 후 세금계산서를 발행하게 되었다고 진술하였다.<표 11> 2024. 1. 17. 피심인 진술조서소갑 제7호증

3. 처분32 피심인의 위 2. 가. 및 나.의 행위에 대하여 향후 동일 또는 유사한 위반행위가 반복될 우려가 있으므로 법 제25조 제1항의 규정에 따라 향후 재발방지명령을 부과한다. 또한, 위 2. 나.의 행위에 대하여 수급사업자의 피해를 구제하기 위하여 선급금 지연이자의 지급명령을 부과한다.33 다만, 이 사건은 대금 정산에 다툼이 있어 하도급대금이 미확정 상태이므로 선급금 역시 최종적으로 확정되지 않고 있다고 볼 수 있는 점, 이 사건 직접지급 합의의 효력 범위가 명확하지 아니한 점 등의 이유로 미지급 선급금액을 특정할 수 없음을 고려하여 선급금에 대한 지급명령은 부과하지 아니한다.

4. 결론34 피심인의 위 2. 가. 및 나.의 행위는 법 제3조 제1항, 법 제6조 제1항 및 제2항에 각각 위반되므로 법 제25조 제1항을 적용하여 주문과 같이 의결한다.