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전문
【재항고인, 신청인】
하남해터지역주택조합 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진 외 4인)
【원심결정】
수원지방법원 2011. 4. 11.자 2010라289 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
주택법 제40조 제3항은 본문에서 주택법상의 사업주체는 해당 주택 또는 대지가 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기하여야 한다고 규정하면서, 그 단서에서 다만 사업주체가 국가·지방자치단체 등 공공기관이거나 해당 대지가 사업주체의 소유가 아닌 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 이에 따라
주택법 시행령 제45조 제3항 제1호 (다)목은 ‘조합원이 주택조합에 대지를 신탁한 경우’를 위 대통령령으로 정하는 경우 중 하나로 규정하고 있다. 또한
주택법 제40조 제5항은 위 부기등기일 이후에 해당 대지 또는 주택을 양수하거나 제한물권을 설정받은 경우 또는 압류·가압류·가처분 등의 목적물로 한 경우에는 그 효력을 무효로 한다고 규정하고 있다.
이러한
주택법 제40조 제3항의 규정 형식 및
같은 조 제5항에서 정한 부기등기의 효력 등을 고려하여 볼 때, ‘조합원이 주택조합에 대지를 신탁한 경우’와 같이
주택법 제40조 제3항 단서에 해당하여 부기등기가 강제되지 않는 경우에는 부기등기신청 자체를 할 수 없다고 보아야지 사업주체의 선택에 따라 부기등기를 할 수도 있는 것으로 볼 수는 없다. 또한 이처럼 부기등기가 강제되지 않는 경우에는 설령 부기등기가 마쳐졌다고 하더라도
주택법 제40조 제5항에서 정한 효력이 발생하지 않는다(
대법원 2011. 7. 28. 선고 2011다29802 판결 참조).
또한
신탁법 제19조에서는 신탁재산의 관리·처분·멸실·훼손 기타의 사유로 수탁자가 얻은 재산은 신탁재산에 속한다고 규정하고 있으므로, 주택법상의 주택조합이 조합원으로부터 금전신탁을 받은 뒤 그 위탁된 금전으로 대지를 취득한 경우도 위 ‘조합원이 주택조합에 대지를 신탁한 경우’에 해당하는 것으로 봄이 타당하다.
원심결정의 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 주택조합인 재항고인이 조합원들로부터 신탁받은 금전으로 이 사건 토지들을 취득한 후
주택법 제40조 제3항을 근거로 제기한 이 사건 부기등기신청을 각하한 등기관의 처분이 정당하다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
대법관 김능환(재판장) 이인복 박병대(주심)