현상변경불허가처분등취소

전문

【원고, 피상고인】

신명운외 1인(소송대리인 변호사 김원종외 1인)

【피고, 상고인】

문화재청장(소송대리인 변호사 정주교)

【원심판결】

서울고등법원 2007. 1. 17. 선고 2006누13222 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 남양주시 진접읍 장현리 175에 있는 영빈묘는 문화재보호법에 의한 국가지정문화재(사적 제367호)로서 그 내부 및 주변에는 울창한 소나무 숲이 자라고 있으며 주변 일대에 울타리를 설치하여 일반인의 출입을 통제하고 있는 사실, 원고들은 영빈묘에 인접한 남양주시 진접읍 장현리 177-6, 8 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자들인데, 그 위에 단층주택 99.27㎡ 및 창고 55.80㎡를 건축하기 위하여 남양주시장을 경유하여 피고에게 국가지정문화재 현상변경신청을 하였으나 피고는 문화재위원회의 심의를 거쳐 2005. 3. 3. ‘문화재보호구역과 인접한 나대지에 건물을 신축할 경우 영빈묘에서 바라보는 주변 경관을 저해할 우려가 있음’을 이유로 현상변경을 불허가하는 이 사건 처분을 한 사실, 이 사건 토지는 영빈묘의 봉분에서 약 54m, 영빈묘의 보호구역경계에서 약 7m 떨어져 있는 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 이 사건 토지가 영빈묘 보호구역의 경계와 인접하여 있기는 하나, ① 피고가 남양주시장으로부터 이 사건 토지에서의 신축공사가

구 문화재보호법(2000. 1. 12. 법률 제6133호로 개정되기 전의 것) 제20조의 규정에 적합한지의 여부에 대한 협의요청을 받고 1999. 7. 5. 남양주시장에게 ‘이 사건 토지가 영빈묘와 56m 근접된 곳으로 건물이 연쇄적으로 건립될 경우 묘역 경관을 저해할 우려는 있으나 위 지역의 여건을 감안할 때 묘역의 정면(남향) 일정 구간을 피하고 지형변경을 수반하지 않는 한도 내에서 안정된 분위기의 단층 주택가를 형성하는 것은 무방할 것으로 판단되므로, 건물의 배치는 영빈묘와의 거리를 확보하도록 조정하고 지역의 미관을 고려하여 옥상 파라펫(경사면)은 검은색의 기와(스페니쉬기와)로 하는 것이 좋겠다’는 내용으로 의견을 회신한 점, ②

문화재보호법 제20조에 기한 현상변경허가에 관하여 구 문화재보호법과 현행 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전문 개정되기 전의 것을 말한다)은 허가대상의 특정에 대한 차이가 있을 뿐 허가요건에 대하여는 변동이 없는 점, ③ 장재환이 이 사건 처분 훨씬 전인 1999. 7. 26. 피고의 의견이 참조된 결과 이 사건 토지에 대한 건축허가를 받았고 비슷한 시기에 부근 토지인 남양주시 진접읍 장현리 185-2 토지에 대하여 건축허가를 받은 남오복은 아무런 제한 없이 주택 등을 신축한 점, ④ 이 사건 토지가 영빈묘의 측면에 위치하여 그 위에 건물을 신축하더라도 영빈묘의 일조량, 배수량 기타 환경적 조건에 영향을 주지 않는 점, ⑤ 원고들이 건축하고자 하는 건물은 영빈묘와 어느 정도 조화를 이룰 수 있는 단층주택 등으로서 위 건물들이 신축되더라도 영빈묘나 그 주변 경관이 크게 훼손되지는 않는 점, ⑥ 영빈묘는 1991. 10. 25. 문화재로 지정된 이후 현재까지 일반인에게 공개되지 아니하는 등 소극적으로 관리되고 있고 장래의 공개 여부도 미지수로 남아 있는 점, ⑦ 영빈묘 내부 및 주변에 소나무 숲이 울창하여 이 사건 토지를 전체적으로 조망하는 데 가림막 역할을 하는 점 등에 비추어 볼 때 설령 이 사건 토지에서의 건물의 신축이 영빈묘의 주변 경관 등에 다소 부정적인 영향을 줄 수 있다고 하더라도 이를 금지함으로써 달성하려는 문화재 및 주변 경관의 보존·유지라는 공익은 그리 크지 않은 반면, 이미 건축허가를 받고 신축공사에 착수한 바 있는 원고들이 이 사건 처분으로 인하여 이 사건 토지를 나대지 상태로 둘 수밖에 없게 됨으로써 입는 불이익이 훨씬 크다는 이유로 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분에 해당한다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

문화재보호법이 규정하고 있는 바와 같이 문화재란 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적·민족적·세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적·경관적 가치가 큰 것을 말하고 문화재의 보존·관리 및 활용에 있어서는 원형유지를 그 기본원칙으로 하고 있다. 한편

구 문화재보호법(2000. 1. 12. 법률 제6133호로 개정되기 전의 것) 제20조 제4호는 국가지정문화재의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 대하여 문화재청장의 허가를 받도록 하면서도 문화관광부령이 정하는 경미한 행위는 제외하도록 규정하고 있었고, 이를 받아

구 문화재보호법 시행규칙(2000. 9. 1. 문화관광부령 제44호로 개정되기 전의 것) 제18조의2는 문화재청장의 허가를 받지 않아도 되는 경미한 행위를 열거하고 있었던 데 반해, 그 후 개정된

구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제4호는 국가지정문화재의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 문화관광부령이 정하는 행위에 대하여 문화재청장의 허가를 받도록 규정하고, 이를 받아

문화재보호법 시행규칙 제18조의2 제2항 제2호 (다)목은 ‘국가지정문화재의 외곽경계로부터 500미터 이내의 지역에서 당해 국가지정문화재의 일조량에 영향을 미치거나 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치·증설하는 행위’를 문화재청장의 허가를 받아야 할 사항으로 규정하고 있는바, 위와 같이 2000. 1. 12. 문화재보호법이 개정되고 그에 따라 2000. 9. 1. 문화재보호법 시행규칙이 개정되면서 국가지정문화재의 외곽경계로부터 500미터 이내 지역에서의 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 등의 설치 및 증설행위가 문화재청장의 허가사항으로 명시됨에 따라 국가지정문화재의 보존 및 활용 등에 있어 국가지정문화재 및 그 외곽경계로부터 500미터 이내에 위치한 지역에 대한 경관적 가치의 보호가 중요한 고려요소의 하나로 작용하게 되었다고 할 것이다.

기록에 의하면, 이 사건 토지는 원심이 인정한 바와 같이 영빈묘의 봉분에서 약 54m, 영빈묘의 보호구역경계에서 약 7m밖에 떨어져 있지 않을 뿐 아니라 영빈묘 내부 및 주변을 둘러싸고 있는 소나무 숲에도 불구하고 소나무 몸통 사이를 통해 영빈묘로부터 직접 조망이 되는 사실, 이 사건 토지 부근에는 이 사건 토지와 같은 나대지가 많이 있는 사실이 인정되는바, 이 사건 토지 위에 건물을 신축할 경우 그것이 영빈묘의 일조량, 배수량 등 다른 환경적 조건에는 별다른 영향을 미치지 않는다 하더라도 보호구역을 포함한 영빈묘의 경관을 저해할 우려는 충분하다고 할 것이고, 한편 원고들에 대하여 현상변경허가를 할 경우 향후 주변의 나대지에 대한 현상변경허가를 거부하기 어려워질 것으로 예상되는 점 등에 비추어 보면 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 문화재 및 그 주변 경관의 보존·유지라는 공익이 이 사건 처분으로 인하여 원고들이 입게 되는 불이익에 비해 결코 작지 않다고 할 것이다.

그리고 원심이 인정한 바와 같이 남양주시장으로부터 협의요청을 받은 피고가 1999. 7. 5. 남양주시장에게 이 사건 토지에서의 건축이 일정한 조건하에 가능하다는 의견을 회신함에 따라 남양주시장이 1999. 7. 26. 장재환에게 이 사건 토지에 대한 건축허가를 하였고 비슷한 시기에 부근 토지에 대하여 건축허가를 받은 남오복의 경우 아무런 제한 없이 주택 등을 신축한 사실이 있다고 하더라도 이는 모두 2000. 9. 1. 문화재보호법 시행규칙의 개정으로 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 등의 설치 및 증설행위를 문화재청장의 허가사항에 포함시키는 조항(

제18조의2 제2항)이 신설되기 이전의 일로서 그 이후에 행해진 이 사건 처분의 적정성을 다툴 수 있는 사유는 되지 못한다고 할 것이다(기록에 의하면 2000. 9. 1. 문화재보호법 시행규칙이 개정된 이후 피고는 영빈묘에서 40m 내지 262.6m 떨어진 지점에서 단독주택이나 근린생활시설을 신축하려는 양광지 등에게 ‘사적 주변의 경관 또는 조망권 저해’ 등을 이유로 국가지정문화재 현상변경불허가처분을 하는 등 이 사건 토지 일대에 대한 현상변경허가를 거부하여 오고 있음을 알 수 있다). 그리고 원심이 설시한 바와 같이 영빈묘가 문화재로 지정된 이후 현재까지 일반인에게 공개되고 있지 않다고 하더라도, 문화재보호법이 국가지정문화재의 공개를 원칙으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때 영빈묘의 주변 경관을 보호할 필요성은 여전히 존재한다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분에 해당한다고 판단한 것은 심리미진 내지 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)