임시조합원총회결의무효확인

전문

【원고, 상고인】

송근식 (소송대리인 법무법인 부일 담당변호사 안병민)

【피고, 피상고인】

의왕대우사원주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 김재복외 1인)

【원심판결】

서울고등법원 2009. 6. 11. 선고 2008나91779 판결

【주 문】

원심판결 중 관리처분계획변경안 승인결의 무효확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

나머지 상고를 기각한다.

【이 유】

1. 관리처분계획변경안 승인결의 무효확인청구 부분에 관한 직권 판단

「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따른 주택재건축정비사업조합(이하 ‘재건축조합’이라 한다)은 관할 행정청의 감독 아래 도시정비법상의 주택재건축사업을 시행하는 공법인(

도시정비법 제18조)으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다. 그리고 재건축조합이 행정주체의 지위에서

도시정비법 제48조에 따라 수립하는 관리처분계획은 정비사업의 시행 결과 조성되는 대지 또는 건축물의 권리귀속에 관한 사항과 조합원의 비용 분담에 관한 사항 등을 정함으로써 조합원의 재산상 권리·의무 등에 구체적이고 직접적인 영향을 미치게 되므로, 이는 구속적 행정계획으로서 재건축조합이 행하는 독립된 행정처분에 해당한다.

그런데 관리처분계획은 재건축조합이 조합원의 분양신청 현황을 기초로 관리처분계획안을 마련하여 그에 대한 조합 총회결의와 토지 등 소유자의 공람절차를 거친 후 관할 행정청의 인가·고시를 통해 비로소 그 효력이 발생하게 되므로(

도시정비법 제24조 제3항 제10호,

제48조 제1항,

제49조), 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의는 관리처분계획이라는 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나로, 그것이 위법하여 효력이 없다면 관리처분계획은 하자가 있는 것으로 된다.

따라서 행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 「행정소송법」상의 당사자소송에 해당한다.

그리고 이러한 소송은, 관리처분계획이 인가·고시되기 전이라면 위법한 총회결의에 대해 무효확인 판결을 받아 이를 관할 행정청에 자료로 제출하거나 재건축조합으로 하여금 새로이 적법한 관리처분계획안을 마련하여 다시 총회결의를 거치도록 함으로써 하자 있는 관리처분계획이 인가·고시되어 행정처분으로서 효력이 발생하는 단계에까지 나아가지 못하도록 저지할 수 있고, 또 총회결의에 대한 무효확인판결에 불구하고 관리처분계획이 인가·고시되는 경우에도 관리처분계획의 효력을 다투는 항고소송에서 총회결의 무효확인소송의 판결과 증거들을 소송자료로 활용함으로써 신속하게 분쟁을 해결할 수 있으므로, 관리처분계획에 대한 인가·고시가 있기 전에는 허용할 필요가 있다.

그러나 나아가 관리처분계획에 대한 관할 행정청의 인가·고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 보아야 한다(

대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 관리처분계획변경안 승인결의 무효확인청구 부분의 소는 도시정비법상의 재건축조합인 피고를 상대로 관리처분계획변경안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 것으로서 2007. 7. 10. 제기되었고, 그 후인 2007. 8. 23. 관할 행정청의 관리처분계획 변경인가·고시가 있었음을 알 수 있다.

따라서 원심으로서는 이 부분 사건을 「행정소송법」이 정하는 절차에 따라 심리하고, 당사자소송에서 항고소송으로의 소 변경 여부에 대한 석명권을 적절하게 행사하여 적법한 소송형태로 갖추도록 해야 했을 것인데, 그러한 조치에 나아감이 없이 이를 민사소송으로 보아「민사소송법」이 정하는 절차에 의해 심리함으로써, 결국 심리방식을 그르치고 소 변경의 기회를 부여하지 아니한 위법이 있으므로, 이 부분 사건은 파기를 면할 수 없다.

2. 공사도급계약 변경체결 승인결의 무효확인 청구 부분에 관한 판단

가. 상고이유 제1점에 관하여

도시정비법에 의한 재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관 변경 절차를 거쳐야 하는 ‘시공자와의 계약서에 포함될 내용’에 관한 안건을 총회에 상정하여 의결하는 경우, 그 계약서에 포함될 내용이 당초의 재건축결의시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 것인 때에는, 비록 그것이 정관 변경에 대한 절차가 아니라 할지라도 특별다수의 동의요건을 규정하여 조합원들의 이익을 보호하려는

구 도시정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제20조 제3항,

제1항 제15호의 규정을 유추적용하여 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요한다고 봄이 상당하나(

대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결 참조), 물가의 변동 등 건축 경기의 상황변화에 따른 통상 예상할 수 있는 범위를 초과하지 않는 범위 내에서 건축비용의 개산액을 변경하는 것은 당초의 재건축결의의 내용을 변경하는 것에 해당하지 않는다고 할 것이다(

대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다17924 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 조합의 2001. 12. 15. 창립총회에서 확정지분제 방식으로 재건축을 추진하기로 하고, 우선협상 대상 시공자로 대림산업 주식회사(이하 ‘대림산업’이라 한다)를 선정한 사실, 피고 조합은 2003. 1. 7. 대림산업과 재건축사업 가계약을 체결하였고, 2006. 2.경 대림산업과 공사도급 본계약을 체결하기 위하여 본계약 심의위원회를 구성하여 2006. 7.경까지 수회에 걸쳐 본계약 내용을 확정하기 위한 협의를 진행하여 오던 중, 「재건축초과이익 환수에 관한 법률」이 제정되어 위 법률 시행일인 2006. 9. 24. 이후 관리처분계획 인가를 신청하는 재건축사업부터 위 법률이 적용되게 되자, 위 법률 시행일 이전에 관리처분계획 인가신청을 하여 위 법률의 적용을 피할 목적으로 대림산업과의 본계약 내용을 확정짓지 못한 상태에서 당시 협상안 등을 근거로 도급공사비를 대략 426,159,000,000원으로 정하여, 2006. 9. 2. 관리처분총회에서 전체 조합원 1,034명 중 922명의 찬성으로 도급공사비 426,159,000,000원, 기반시설 설치공사비는 추후 협의하여 결정하기로 하는 내용의 관리처분계획안을 가결한 사실, 피고 조합은 2006. 9. 16. 임시총회를 개최하여 2006. 9. 2.자 관리처분계획안의 내용을 숙지하고 그 내용에 대해 동의한다는 내용의 정비사업시행 및 재건축결의 변경동의의 건을 상정하여 조합원 854명의 찬성으로 위 안건을 가결하였고, 그와 별도로 조합원들로부터 정비사업시행 및 재건축결의 변경동의서를 제출받기 시작하여 2007. 7. 31. 현재 전체 조합원 1,276명 중 1,185명으로부터 동의서를 받은 사실, 피고 조합은 2006. 9. 2.자 관리처분총회 당시는 물론 위 정비사업시행 및 재건축결의 변경동의서를 제출받을 당시에도 조합원들에게 기반시설 설치공사비와 도급공사비는 시공사와의 협의 완료 후 확정되는 것임을 고지하여 도급공사비가 협의 완료 후 다소 변경될 것을 예정하고 있었던 사실, 피고 조합은 2006. 12. 5. 대림산업과 사이에 도급공사비를 439,621,000,000원으로 정하여 본계약을 체결한 후, 2007. 5. 5. 이 사건 임시총회에서 전체 조합원 1,276명 중 850명이 참석하여 685명의 찬성으로 도급공사비를 당초 예정한 426,159,000,000원에서 439,621,000,000원으로 증액하는 내용의 이 사건 공사도급계약 변경체결의 건을 가결한 사실, 이와 같이 도급공사비가 당초 도급공사비보다 13,462,000,000원이 늘어나기는(증액율 약 3.16%) 하였으나, 35평형의 일반분양분의 공급가격을 약 1,800만 원에서 약 1,960만 원으로 증액함으로써 총수입이 증가하여 평당 권리가액이나 조합원 분양분 공급가격, 무상지분율, 조합원의 추가부담금은 거의 변화가 없고, 오히려 기반시설 공사비의 50%를 대림산업이 분담하고, 발코니 확장, 마감재를 고급으로 설치하기로 하는 한편, 대형 평형(63평, 72평) 132세대를 일반분양분에서 조합원 분양분으로 변경하기로 하는 등으로 조합원에게 유리한 면이 있는 사실, 피고 조합은 이 사건 임시총회 이후 도급공사비를 증액하는 내용의 관리처분변경계획안에 대하여 2007. 9. 7. 현재까지 조합원 1,276명 중 1,040명의 조합원으로부터 서면동의서를 제출받아 전체 구분소유자 및 의결권의 4/5 이상을 동의를 받았고, 이 사건 관리처분변경계획안 승인결의에 대한 동의에는 이 사건 공사도급계약 변경체결에 대한 동의도 포함되어 있는 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 공사도급계약 변경체결 승인결의가 당초 예정한 도급공사비를 다소 증액하였다고 하더라도 이것만으로는 2006. 9. 16.자 재건축결의 당시 조합원들이 예상할 수 있었던 경제적 부담 등의 범위를 초과하여 실질적으로 당초의 재건축결의의 내용을 변경한 것으로 보기는 어렵다는 이유로 위 변경체결 승인결의가 재건축결의의 내용을 변경하는 것으로서 의결정족수에 미달하여 무효라는 원고의 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 재건축결의의 변경 및 확정지분제에 관한 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 없다.

나. 상고이유 제2점에 관하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 조합의 정관은 조합원이 서면으로 총회결의를 하는 때에는 안건 내용에 대한 의사를 표시하여 총회 전일까지 조합에 도착하도록 규정하고 있을 뿐, 나아가 서면결의서가 총회장에 제출될 것을 요구하고 있지 않다는 이유로, 2007. 5. 5.자 임시총회의 서면결의서가 총회 당일 회의장에 제출되지 아니한 이상 유효한 출석이나 의결권의 행사로 볼 수 없다는 취지의 원고의 주장을 배척하였다.

관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 서면결의의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 관리처분계획변경안 승인결의 무효확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수