건축법위반·주차장법위반

전문

【피 고 인】

변영구

【상 고 인】

피고인

【원심판결】

서울중앙지방법원 2010. 1. 28. 선고 2009노1998 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호의2는 “건축물의 용도라 함은 건축물의 종류를 유사한 구조·이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다”라고 규정하고 있고,

같은 조 제2항 및 그 위임에 따른

구 건축법 시행령(2009. 8. 5. 대통령령 제21668호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법 시행령’이라고 한다) 제3조의4 [별표 1]은 각 건축물의 용도 및 각 용도에 따른 세부용도를 각각 정하고 있다. 위 각 규정의 내용을 종합하여 보면, 구 건축법 시행령 [별표 1]에 명시되어 있지 않은 건축물의 경우에는 당해 건축물의 구조, 기능, 규모, 이용형태 및 관계 법령 등을 종합적으로 고려하여 위 [별표 1]에서 규정하고 있는 용도와 가장 유사한 용도로 분류하여야 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고인은 이 사건 건물은 지하 2층부터 지상 4층까지는 제1종 근린생활시설, 지상 5층은 제1종 근린생활시설 및 단독주택, 지상 6층은 단독주택으로 건축허가 및 사용승인을 얻었으나, 2008. 3. 17. 관할관청에 신고하지 아니한 채 그 중 제1종 근린생활시설인 지하 1, 2층, 지상 1 내지 5층 총면적 670.36㎡ 부분에 각각 개별 칸막이와 화장실 및 세면대를 설치하여 73개의 방을 만들고 1층에 공동취사시설을 설치하여 이 사건 고시원으로 운영한 사실을 인정한 다음, 이 사건 고시원은 그 구조가 제1종 근린생활시설과는 확연히 구분되는 독립된 주거의 형태를 갖추어 장기간 일상적인 주거용도로 사용하기에 충분한 건축물로서 그 층수가 5층 이상이므로 공동주택 중 아파트에 해당한다고 판단하였다.

앞에서 본 법리 및 관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건축법상의 용도변경에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위는 현재에 관찰하여서도 여전히 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고 할 수는 없다(

대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결,

대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도747 판결 등 참조).

2009. 8. 5. 대통령령 제21668호로 개정되기 전후의 건축법 시행령의 규정을 살펴보면, 피고인이 이 사건 위반행위를 할 당시에 적용되던 구 건축법 시행령에는 ‘고시원’에 관하여 아무런 규정이 없다가 위와 같이 구 건축법 시행령이 개정되면서

그 제3조의4 [별표 1] 제4호 (파)목에 제2종 근린생활시설의 하나로 “고시원(다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법에 따른 다중이용업 중 고시원업의 시설로서 독립된 주거의 형태를 갖추지 아니한 것을 말한다. 이하 같다)으로서 같은 건축물에 해당 용도로 쓰는 바닥면적의 합계가 1,000㎡ 미만인 것”이 새로 규정되었음을 알 수 있다. 그런데 기록에 나타난 위 개정 무렵의 사회경제적인 상황, 여론 및 개정 제안이유 등을 살펴보면, 위 개정 건축법 시행령이 ‘고시원’에 관한 규정을 신설하면서 이를 제2종 근린생활시설로 분류한 것은 법률이념의 변천에 따라 종래 근린생활시설에 해당하는 건축물을 관할관청의 허가나 신고 없이 주거용인 고시원으로 변경하는 행위를 처벌한 것이 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 고시원을 주거로 이용하는 1인 가구의 증가 등 현실에 맞춰 그 주거로서의 기능을 인정하는 한편, 주거용 고시원의 난립으로 인한 폐해를 방지하기 위한 필요성 등 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것으로 보아야 할 것이므로, 위 개정 전에 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸하는 것으로는 볼 수 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 개정 건축법 시행령의 개정취지에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 원심은 이 사건 고시원은 위 개정 건축법 시행령에 의하더라도 제2종 근린생활시설인 고시원에 해당하지 아니한다고 판단하였으나, 이는 부가적 판단에 불과하여 그 당부는 판결 결과에 아무런 영향이 없으므로, 이를 탓하는 상고이유의 주장도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 관하여

주차장법상 부설주차장의 규모를 결정하는 기준으로서 시설면적이나 세대 수란 건축법 등 관계 법령에 비추어 적법하게 건축된 면적이나 세대 수만을 의미하는 것으로 볼 수 없고, 위법하게 건축된 면적이나 세대 수까지 포함하여 현실적으로 건축 또는 설치된 시설물의 전체 면적 및 세대 수를 뜻하는 것으로 이해함이 상당하다(

대법원 2004. 5. 13. 선고 2003도8081 판결 참조).

같은 취지에서 원심이, 피고인이 앞에서 본 바와 같이 제1종 근린생활시설인 이 사건 건물 중 고시원 부분을 공동주택 중 아파트로 용도변경한 이상, 피고인은 변경 전후의 차이에 따른 주차대수를 확보하였어야 함에도 이를 이행하지 아니하였으므로 주차장법 위반죄가 성립한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주차장법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

4. 상고이유 제4점에 관하여

형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성