중소기업창업사업계획승인불가처분취소

전문

【원고, 피상고인】

유한회사 에스케이공업 (소송대리인 변호사 오세욱)

【피고, 상고인】

광주광역시 광산구청장

【원심판결】

광주고등법원 2011. 11. 24. 선고 2011누1497 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 처분사유의 추가에 관하여

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하나, 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004두4482 판결 참조).

기록에 의하면, 피고가 당초 이 사건 처분의 이유로 삼은 사유는 ‘마을 주민의 정신적·육체적 피해 발생, 대형 교통사고 위험 상존, 공공시설물 훼손’으로서, 구체적으로는 ① 이 사건 공장이 설립되면 공장에서 발생하는 악취, 소음, 분진 등 환경오염으로 인하여 주변 환경에 악영향을 미치며, 인근에 거주하는 영천마을, 용동마을 주민들의 건강에 위협이 되고, ② 이 사건 공장은 마을 주민들이 왕래하는 도로를 진입도로로 사용하게 될 것이나 그 도로는 인도가 없고 폭이 좁아서 노약자 및 어린이들이 교통사고를 당할 위험이 있고, 운전 중 발생하는 소음 및 분진으로 주민들의 일상생활에 피해가 발생하며, ③ 진입도로 약 300m 구간은 소하천을 복개하여 개설한 복개도로로서 40t 이상의 과중한 덤프트럭이 지속적으로 다니는 경우 도로가 훼손될 우려가 있다는 것이고, 피고가 이 사건 소송에서 추가로 주장한 사유는, 이 사건 신청지는 이와 인접한 죽천제 저수지보다 상류지역으로서 농어촌정비법 제22조 제1항, 같은 법 시행령 제29조 제1호에 의하여 공장설립이 제한되는 지역이라는 것이다. 그런데 농어촌정비법 제22조 제1항은, ‘농어촌용수의 수질 보전을 위하여’ 저수지 상류지역 중 대통령령으로 정하는 지역에서는 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 제2조 제1호에 따른 공장 등을 설립할 수 없도록 규정하고 있는바, 위 규정은 저수지 상류지역에 위 법령에서 규정한 공장이 설립되는 경우 그 공장에서 발생하는 오염물질로 인하여 인근 주민들의 농업용수 등으로 사용되는 저수지가 오염될 우려가 있고, 이는 인근 주민들의 생존에 직접적인 영향을 미칠 수 있으므로, 위 법령에서 규정한 공장은 저수지 상류지역에 아예 설립할 수 없도록 제한하는 취지로 보인다. 결국, 피고가 이 사건 소송에서 추가로 주장한 사유도, 이 사건 공장이 설립되는 경우 공장에서 발생하는 오염물질로 인하여 인근에 거주하는 영천마을, 용동마을 주민들의 생활에 피해가 발생하게 되는 등 공공의 이익을 해치게 된다는 것으로서, 이는 피고가 당초 이 사건 처분의 이유로 삼은 사유와 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 할 것이다.

따라서 피고가 이 사건 소송에서 추가로 주장한 사유는 당초 이 사건 처분의 이유로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정된다. 그럼에도 원심이, 이와는 달리 그 동일성이 인정되지 않는다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 처분사유의 추가·변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(다만, 원심은 그 동일성이 인정된다고 판단되는 경우를 가정하여 피고가 이 사건 소송에서 추가로 주장한 사유도 이 사건 처분의 적법 여부를 판단하는 자료로 삼았으므로, 원심의 위와 같은 처분사유의 추가·변경에 관한 법리오해가 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수는 없다). 한편, 피고는 상고이유에서 이 점을 명확하게 지적하지는 않았으나, 이 사건 신청지는 농어촌정비법 제22조 제1항에 의하여 공장설립이 제한되는 지역이므로 이 사건 처분이 적법하다는 주장을 주된 상고이유로 삼고 있는 점 등에 비추어 보면, 그 상고이유에는 처분사유의 추가·변경에 관한 원심의 판단을 다투는 취지가 포함되어 있다고 볼 것이다.

2. 재량권의 일탈·남용에 관하여

재량행위에 대한 사법심사의 경우, 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두21204 판결 등 참조).

원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 당초 이 사건 처분의 이유로 삼은 사유와 관련하여, ① 원고가 오염방지시설 등을 설치한다면 악취, 소음, 분진 등으로 인한 피해의 상당 부분이 저감될 것으로 예상되고, 이 사건 공장 신축과 운영단계에서 피고의 실질적인 감독을 통하여 인근 주민 및 주변 환경에 대한 피해가능성을 차단하기 위한 조치를 취할 수 있는 점, ② 원고가 제출한 공사계획에 의하면 이 사건 신청지로부터 폐수 등이 죽천제 저수지로 직접 유입되지 않고 기존 수로를 통하여 배출될 수 있을 것으로 보이고, 인근마을에는 상수도시설도 갖추어져 있는 점을 감안하면, 저수지나 지하수 수질오염이 발생하여 인근 마을주민들의 농업용수나 식수 등의 이용에 악영향을 준다고 보기 어려운 점, ③ 이 사건 신청지는 종래 토사채취장으로 사용되어 토사 운반트럭 등이 그 진입도로를 통하여 통행하여 왔고, 이 사건 신청지 주변은 준공업지역으로서 해당 업종의 차량 통행이 가능하도록 도시계획시설이 되어 있을 것으로 보이는 점 등을 감안하면, 피고가 들고 있는 대형 교통사고 위험, 공공시설물 훼손의 우려도 이 사건 사업신청으로 인하여 새로이 발생하는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라, 실제로 그러한 교통사고나 공공시설물 훼손이 발생할 것이라는 것은 어떠한 근거가 있다기보다는 피고의 단순한 추측이나 의견에 불과한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 처분사유로 들고 있는 ‘악취, 소음, 분진 등 환경오염의 가능성으로 인한 마을 주민의 정신적·육체적 피해 발생, 대형 교통사고 위험 및 공공시설물 훼손’의 방지라는 공익이 침해받을 가능성은 없거나 크지 않은 반면 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입는 손해가 더 커서 비례의 원칙에 위배되고, 또한 피고가 이 사건 소송에서 추가로 주장한 사유와 관련하여, 농어촌정비법 제22조 제2항, 같은 법 시행령 제30조 제3호는 공장설립이 제한되는 지역의 경우에도 시장·군수·구청장이 수질오염 방지시설 등 환경상 안전한 대책을 세워 관할 유역환경청장 또는 지방환경청장과 협의한 경우에는 폐수배출시설이 아닌 공장 등의 설립승인이 가능하다고 규정하고 있고, 원고의 사업계획과 피고의 검토의견에 의하면 이 사건 공장은 폐수배출시설을 포함하지 않고 있으며, 이 사건 신청지 조성 시 안쪽에 콘크리트 배수관을 설치하여 이 사건 신청지의 우수 등이 죽천제로 자연유수가 되지 않도록 하고, 배수관에 집수된 자연유수도 죽천제에 유입되지 않도록 기존 수로로 유도하여 배출하겠다는 등의 대책이 강구되어 있어, 피고가 관할 유역환경청장 또는 지방환경청장과의 협의를 통하여 이 사건 신청지에 공장설립을 승인하는 것도 충분히 가능하다고 보이므로, 이 사건 공장의 신축·운영으로 인하여 공익이 침해받을 가능성은 없거나 크지 않은 반면에, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입는 손해가 더 커서 비례의 원칙에 위배된다는 이유로, 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 것으로서 위법하다고 판단하였다.

그러나 원심의 판단은 다음의 이유로 이를 수긍하기 어렵다.

원심판결 이유와 원심이 채용한 증거들에 의하면, 이 사건 신청지에 대하여는 신명진이 2005. 7. 13. 창고 2동(각 1층, 면적 369㎡)과 사무실 1동(1층, 면적 40.5㎡)을 신축하는 내용의 건축허가를 받았으나, 그 허가받은 창고 등을 건축하지 않고 있다가 2010. 10.경 원고에게 그 건축허가에 관한 권리를 양도한 사실, 원고는 그 무렵 합유자인 ㈜서린투자개발로부터 이 사건 신청지에 관한 토지사용승낙을 받은 다음, 신명진이 당초 허가받은 것과는 달리 이 사건 신청지에 아스콘공장을 신축하겠다는 내용의 이 사건 신청을 한 사실, 피고 소속 지역경제과 담당자의 주도로 이 사건 신청에 대하여 이 사건 신청 관련 인·허가 담당자들의 협의가 진행되었는데, 이 사건 신청지는 저수지인 죽천제에 연접하여 그 상류에 위치하고 있으므로, 저수지 관리청인 한국농어촌공사와 사전 협의를 거쳤어야 함에도 그 협의가 이루어지지 않은 사실, 제1심법원의 사실조회에 대하여 한국농어촌공사 광주지사장은 이 사건 신청지에서의 아스콘공장 신축·운영은 농어촌정비법 제22조 제1항, 같은 법 시행령 제29조 제1호, 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 제22조 제6호에 의하여 허용될 수 없다고 답변한 사실, 원고는 이 사건 신청지에서 매월 아스팔트 90t, 골재 675t, 석분 63t, 모래 72t, 경유 2,400ℓ, 전기 1,299kw를 사용하여 아스콘제품 2,400t을 생산할 계획을 가지고 있는 사실, 이 사건 공장에는 대기오염물질 배출시설 4기(그중 2기는 먼지와 매연을 배출하고, 2기는 먼지만 배출한다), 소음진동 배출시설 5기[그중 용량 135마력인 송풍기의 소음은 114.5dB(A)이다]가 설치될 예정으로, 대기오염방지시설을 통하여 처리하는 경우 먼지의 처리효율은 90%로서 그 10%에 해당하는 23.8mg/S㎥와 황산화물(0.027ppm), 질소산화물(0.148ppm), 매연(1도)은 그대로 배출되고(대기환경보전법 시행규칙 제15조의 [별표 8]에 의하면, 아스콘 제조시설 중 건조시설의 먼지 배출허용기준은 50mg/S㎥이고, 매연은 링겔만비탁표 2도 이하이므로, 위 각 수치는 배출허용기준 이내인 것으로 보이기는 한다), 소음진동방지시설을 통하여 처리하는 경우 소음의 처리효율은 63.9%로서 처리 후의 소음은 42.2dB(A)이며, 이 사건 공장에서의 총 오염물질 배출량은 연간 154.52t으로서 이는 대기환경보전법 시행령 제13조의 [별표 1]에서 정한 대기오염물질발생량의 합계가 연간 80t 이상인 1종 사업장(가장 아래 등급인 5종 사업장은 대기오염물질발생량의 합계가 연간 2t 미만이다)에 해당되는 사실, 이 사건 신청지는 영천마을 주민들이 통행하는 도로를 그 진입도로로 사용하게 되는데, 그 도로에는 영천마을 주민의 주택이 접하여 있거나 그 도로에 접한 주택에 연이어져 있는 사실 등을 알 수 있고, 한편 원고가 이 사건 신청과 관련하여 언제, 얼마의 비용을 지출하였는지 등을 알 수 있는 자료는 제출되어 있지 않다.

사실관계가 위와 같다면, 이 사건 공장에서는 방지시설을 설치하더라도 먼지, 매연 등의 대기오염물질이 상당량 배출될 것으로 보이고(피고도 이 사건 신청을 검토하면서 비산먼지발생대상사업이므로 비산먼지 발생사업 등 신고를 하고, 토사의 반출·반입, 분체상 물질의 야적 등으로 인한 비산먼지를 억제하기 위한 적절한 시설을 설치하여야 함을 지적하였다), 그 발생하는 소음도 적지 않을 것으로 보이는데, 그와 같이 배출되는 대기오염물질은 결국 이 사건 신청지 인근의 농경지나 이 사건 신청지로부터 불과 약 100m 떨어진 영천마을 또는 약 300m 떨어진 용동마을에 날아갈 것으로 보여 그에 따른 마을 주민들의 불편이 상당할 것으로 보이는 점, 이 사건 신청지에 아스콘 원재료를 반입하거나 그 완제품을 반출하기 위하여 대형트럭이 수시로 영천마을 주민들이 통행하는 진입도로를 출입함으로써 그 도로에 접하여 있는 주택에 거주하는 주민들이 그 소음, 진동 등으로 인하여 겪게될 생활상의 불편 또한 적지 않을 것으로 보이는 점, 농어촌정비법 제22조 제1항은 폐수 발생 여부를 고려함이 없이 그 규정에서 정한 공장에 해당하는 경우에는 공장설립이 제한되는 것으로 규정하고 있고, 다만 제2항에서 예외적으로 폐수배출시설이 아닌 공장을 설립할 수 있도록 규정하고 있기는 하나, 그렇다고 하여 폐수배출시설이 아니기만 하면 반드시 공장설립을 허용하라는 취지로 볼 수는 없고, 나아가 표고가 더 높은 이 사건 신청지에서 발생하는 폐수(석분, 경유, 아스팔트 등을 상시 사용하는 이 사건 공장에서 폐수가 전혀 발생하지 않는다고 보기는 어렵다)가 토양에 침투하는 등의 과정을 거쳐 죽천제로 흘러들어가는 상황이 발생하지 않는다고 단정할 수도 없는 점, 아스콘 원재료로는 모래, 골재, 석분, 아스팔트 등이 사용되는데 그와 같은 원재료를 운반하거나, 이 사건 공장에 그 원재료를 야적하는 과정에서 원재료가 떨어져 나와 영천마을이나 죽천제 또는 그 인근의 농경지로 날아가는 상황도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공장의 설립 및 운영으로 발생할 환경오염으로 인하여 인근 영천마을, 용동마을 주민들이 입게 되는 건강상의 위협, 생활상의 불편은 상당할 것으로 보인다. 반면, 당초 이 사건 신청지에 관하여는 창고 및 사무실 건축허가가 이루어졌음에도 원고가 이 사건 신청으로 아스콘공장을 신축·운영하려 한 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입는 손해가, 이 사건 공장이 신축·운영됨에 따라 위 주민들이 입게 될 건강상의 위협을 방지하고, 생활상의 불편을 예방하는 공공의 이익보다 크다고 할 수는 없다. 결국, 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위배하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수는 없고, 달리 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 사정이 없다.

그럼에도 원심이, 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위배된다는 이유로 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 재량행위의 사법심사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)