대규모점포개설등록신청반려처분취소등

전문

【원고, 항소인】

주식회사 이마트 (소송대리인 법무법인 디.엘.에스 외 1인)

【피고, 피항소인】

광주광역시 북구청장 (소송대리인 변호사 심재훈)

【제1심판결】

광주지방법원 2012. 8. 2. 선고 2011구합3739 판결

【변론종결】

2013. 6. 27.

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심판결을 취소한다. 피고가 2011. 7. 21. 원고에 대하여 한 대규모점포개설등록신청 반려처분을 취소한다.

【이 유】

1. 처분의 경위

가. 당사자의 지위

원고는 대형마트 경영, 각종물품 제조 및 도·산매업, 생활필수품 판매업, 각종 접객 서비스업 등을 목적으로 하는 대형유통업체로서 광주 북구 매곡동 1-5 외 12필지 9,855㎡(이하 ‘이 사건 사업부지’라고 한다, 그 중 실사용 면적은 8,969㎡임) 지상에 지하 4층, 지상 4층의 판매시설 1동과 지상 3층 규모의 근린생활시설 1개 동(이하 ‘이 사건 각 건물’이라고 한다)을 신축하여 대규모점포를 개설하고자 하는 회사이고, 피고는 광주 북구에서 이뤄지는 대규모점포 개설등록 신청에 대한 등록권을 가진 행정청이다.

나. 원고의 대규모점포개설등록 신청 경위

(1) 샹젤리제코리아 주식회사는 2010. 11. 30. 피고로부터 이 사건 사업부지에 이 사건 각 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받은 후(이하 ‘이 사건 건축허가’라고 한다) 이 사건 사업부지를 에스티에스도시개발 주식회사에게 매도하였으며, 주식회사 신세계는 2010. 12. 23.경 에스티에스도시개발 주식회사로부터 매매대금 300억 원에 위 사업부지를 매수하여 건축주 명의변경신고를 마친 후, 2011. 4. 12. 착공신고를 하였다. 그 후, 원고는 2011. 5. 3. 주식회사 신세계에서 분할되어 설립되었다.

(2) 원고는 2011. 5. 19. 피고에게 사업의 개요, 건축물의 위치도 및 구조, 사업의 규모, 시설의 명세 및 점포의 배치도, 업종의 구성, 운영·관리계획, 재무구조 등이 기재된 사업계획서, 건축 허가서 사본 등을 첨부하여 아래와 같이 대규모점포개설등록을 신청하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라고 한다).

○ 상호 : 이마트 매곡점,

○ 업태 : 대형마트

○ 소재지 : 광주 북구 매공동 1-5외 12필지

○ 건물연면적 및 건물면적 : 24,661.04㎡(대지면적 : 8,969㎡), 지하4층 ~ 지상4층

○ 영업장면적 및 규모 : 18,585.31㎡, 지하 3층~지상 3층

○ 매장면적 : 10,197.80㎡

○ 판매면적 및 용역제공면적 : 7,162.20㎡ 용역제공면적 : 3,035.60㎡

○ 운영방식 : 직영 70%(7,162,20㎡), 임대 30%(3,035,60㎡)

○ 개설자소유 매장면적 및 점포수 : 10,197,80(100%), 1개

○ 영업개시예정일 : 2012. 8.

다. 피고의 보완요구 및 이에 대한 원고의 불응

(1) 피고는 2011. 5. 20. 원고의 위 신청에 관하여 첨부서류가 잘못 기재되었거나 표시된 내용이 불분명하여 확인할 수 없는 부분 및 광주광역시 북구 대규모점포 등의 등록 및 조정조례(2011. 7. 19. 조례 978호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조례’라고 한다) 제9조 제2항 제2, 3호에 의한 상권영향평가서 및 광주광역시 전통시장 상인연합회와 슈퍼마켓협동조합의 사업개시동의서를 미제출한 부분 등을 2011. 6. 24.까지 보완할 것을 요구함과 동시에, 그 민원처리기간이 2011. 7. 11.까지 연장된다고 원고에게 통보하였다. 이에 원고는 2011. 5. 30. 피고의 위 보완요구사항을 대부분 수정하여 보완서류로서 대규모점포개설등록신청서 및 사업계획서를 접수하면서, 다만 상권영향평가서와 사업개시동의서에 대해서는 법령에서 정하고 있는 구비서류에 포함되지 않고, 법규상 조례로 추가적인 서류를 제출하도록 규정하고 있지 않다는 이유로 이 부분에 관한 피고의 위 보완요구에 불응하였다.

(2) 피고는 2011. 5. 31., 2011. 6. 9. 및 2011. 6. 28. 등 세 차례에 걸쳐, 구 조례 제8조 제1, 3항, 제9조 제2항에 의할 때, 원고는 상권영향평가서와 사업개시동의서를 제출하여야 하고, 위 서류를 보완하지 않고 심의를 진행하는 것은 문제가 있다는 이유로 위 서류 등을 해당 기간 내에 보완할 것을 각 요구하였으나, 원고는 2011. 6. 8., 2011. 6. 22., 2011. 7. 5. 상권영향평가서 및 사업개시동의서는 법규에서 규정하고 있는 구비서류에 해당하지 않고, 특히 사업개시동의서는 현실적으로 구비하는 것이 불가능하다는 이유로 피고가 요구하는 위 서류 등의 보완은 불가하며, 조속히 이 사건 등록 건을 처리하여 달라는 취지로 각 회신하였다.

라. 유통산업발전법, 구 조례의 개정 및 피고의 전통상업보존구역 변경지정 고시

(1) 한편, 구 유통산업발전법(2011. 6. 30. 법률 제10813호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조의3 제1항의 “시장·군수·구청장은 지역 유통산업의 전통과 역사를 보존하기 위하여 구 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(2012. 12. 11. 법률 제11537호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘전통시장특별법’이라 한다)에 따른 전통시장이나 중소기업청장이 정하는 전통상점가의 경계로부터 500m 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 지역을 전통상업보존구역으로 지정할 수 있다.”라는 규정이 ‘1Km 이내의 범위’로 확대되는 내용으로 2011. 6. 30. 개정되었고, 그에 따라 광주시 북구 의회는 2011. 7. 19. 구 조례 제7조 제1항의 “구청장은 전통시장특별법에 따른 전통시장이나 중소기업청장이 정하는 전통상점가의 경계로부터 500m 이내의 범위에서 전통상업보존구역으로 지정하여야 한다”는 규정을 ‘1Km 이내의 범위’로 개정하였다.

(2) 피고는 2011. 7. 19. 북구 내에 위치한 전통시장특별법에 따른 10개의 전통시장들 경계로부터 직선거리로 1Km까지의 지역을 전통상업보존구역으로 변경 지정하는 고시(이하 위 고시 중 오치상설시장과 관련된 부분을 ‘이 사건 고시’라 한다)를 하였는데, 위 전통시장들 중에 오치상설시장(광주 북구 오치동 940-1번지)이 포함되었고, 오치상설시장으로부터 1Km 내에 위치한 이 사건 사업부지는 위 전통상업보존구역 내에 해당하게 되었다.

마. 원고의 대규모점포 개설등록신청 반려처분

피고는 2011. 7. 21. 이 사건 신청에 대해 아래와 같은 이유로 민원사무처리에 관한 법률 시행령 제15조 제1항에 따라 반려 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

○ 구 조례 제8조에 의해 등록심의에 필요한 자료에 대해 보완을 요구하였음에도 보완요구 기한 내에 자료를 제출하지 아니하였다.

○ 매곡동 대형마트 건축허가와 관련하여 주민감사 청구가 수용되어 광주광역시 감사결과 위법성이 있는 것으로 통보되어 허가권자로 하여금 적법처분을 요구하고 있다.

○ 참고로 이 사건 사업부지는 전통상업보존구역 내에 위치하여 구 광주광역시 북구 대규모점포 등의 등록 및 조정조례(2012. 4. 2. 조례 제1023호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 조례’라고 한다) 제8조 제2항의 규정에 의거 대규모점포개설등록이 불가능하다.

바. 광주광역시의 감사결과 및 이 사건 건축허가의 취소

(1) 한편, 광주광역시는 광주광역시 북구청을 대상으로 이 사건 건축허가에 대한 감사를 실시하여 2011. 7. 21. 이 사건 건축허가와 관련하여 ① 원고가 신축하려는 건물은 자연녹지지역과 제2종 주거지역에 걸쳐서 위치하는 것으로 설계되어 있는데, 이 사건 각 건물은 하나의 건축물로서 제2종 주거지역에 판매시설이 들어 설 수 없는 것임에도 피고가 위 건축설계내용을 그대로 인정하여 건축허가를 한 점, ② 원고는 이 사건 각 건물 사이에 인위적으로 흙을 채워 그 상단 높이를 지표면으로 설계하였는데, 그 결과 지상 1층이 되었어야 할 판매시설동이 지하 1층으로 되어 건축면적에서 제외되었는바, 이를 건축면적으로 계산할 경우 건폐율 및 용적률이 법적기준을 크게 초과하는 점, ③ 그 밖에 지방건축위원회의 심의를 거치지 않고 이 사건 각 건물 연결통로의 규격을 임의로 완화한 점 및 이 사건 각 건물의 옥상에 설치되는 철골조립식 철골높이가 공작물 기준을 초과한 점 등 건축 관계 법령을 위반하였다는 이유로, 피고에게 구 건축법(2009. 12. 29. 법률 제9858호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제79조의 규정에 따라 이 사건 건축허가를 취소하는 등의 조치를 요구하였다.

(2) 이에 따라 피고는 2011. 8. 23. 이 사건 건축허가를 득한 설계도서에서 주민감사 청구에 따른 광주광역시 감사결과 건축허가취소사유에 해당하는 건폐율 초과 등 4건의 중대한 하자가 발견되었고, 원고 및 설계자의 진술내용 및 제출한 자료 등을 검토한 결과 위 감사결과가 잘못되었다고 반증할 만한 내용이 없으며, 건축허가 취소에 따른 원고의 재산상 손실이 위법한 설계도서 제출로 허가를 득한 위반건축물을 바로잡는 건축행정질서 확립, 대형마트 입점에 반대하는 지역주민과 시민단체의 여론, 지역 영세상인 및 인근학교의 학습권 보호 등의 공익에 우선하지 않음을 이유로 이 사건 건축허가를 취소하는 처분을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13호 증, 을 제1 내지 7, 12호 증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 사업부지가 전통상업보존구역 내에 위치하여 대규모점포개설등록이 불가하다는 점(이하 ‘이 사건 제1 반려사유’라 한다)에 관하여

가) 제1 반려사유는 당초 이 사건 처분사유로 제시되지 아니한 것이고, 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성도 인정되지 않으므로 위 반려사유는 처분사유로 추가·변경이 허용될 수 없다.

나) 피고가 이 사건 신청을 처리기간 내에 처리하지 않고 정당한 이유 없이 지연하는 사이에 개정된 구 유통산업발전법 및 개정 조례가 시행되었고, 개정 전 법률 및 구 조례에 대한 원고의 신뢰는 보호되어야 하는 것이므로, 피고는 이 사건 신청 당시의 법령과 허가 기준에 따라 처분을 하여야 한다.

다) 개정 조례 제7조 제1항은 전통시장의 경계로부터 1Km 이내 지역이면 무조건적으로 전통상업보존구역으로 지정하도록 강제하고 있는데, 이는 상위 조례인 광주광역시 조례에 반하는 것이고, 나아가 지방자치단체의 장의 재량권을 박탈하는 것으로서 유통산업발전법의 위임취지에 벗어나는 것이며, 개정 조례 제8조 제2항 또한 전통상업보존구역 내 대규모점포 개설등록을 전면적으로 금지하는 것으로 이는 유통산업발전법의 위임취지 및 비례의 원칙에 위반하는 것이므로 무효이다.

라) 이 사건 고시는 행정절차법 제46조 제1항의 행정예고 절차를 거치지 않은 위법이 있을 뿐만 아니라, 오치상설시장은 시장으로서의 기능이 상실되었고, 개설자인 주식회사 오치상설시장이 해산·청산종결 되었던바, 따라서 이 사건 고시는 위법·무효이고, 위 고시의 하자가 승계된 이 사건 처분 또한 위법하다.

2) 상권영향평가서 및 사업개시동의서를 제출하지 않았다는 점(이하 ‘이 사건 제2 반려사유’라 한다)에 관하여

구 조례 제8조 제3항 및 제9조 제2항, 제3항이 전통상업보존구역이 아닌 지역에서도 상권영향평가서와 사업개시동의서를 제출하도록 규정하고 있는데, 이는 모법인 유통산업발전법의 위임 범위를 넘어선 것이어서 무효이므로, 이를 근거로 한 이 사건 처분은 위법하다.

3) 광주광역시 감사결과 이 사건 건축허가에 위법성이 있는 것으로 통보되어 허가권자로 하여금 적법처분을 요구받고 있다는 점(이하 ‘이 사건 제3 반려사유’라 한다)에 관하여

대규모점포개설 등록에 관하여 행정청은 형식적 심사권만을 가지므로 이 사건 신청에 관해 법정 요건이 구비되었다면 이를 수리해야 하는 것인데, 원고는 구 유통산업발전법 시행규칙(2011. 10. 19. 지식경제부령 제207호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항 제4호의 건축허가서 사본을 제출하여 그 등록 요건이 충족되었음에도 피고가 그와 같은 건축 허가의 실질적 위법사항 여부까지 심사하여 이 사건 처분을 한 것은 위법하고, 아직 건축 허가가 취소되지 않아 유효함에도 불구하고 건축 허가에 하자가 있음을 이유로 이 사건 처분을 한 것은 건축 허가의 공정력에 반하여 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판 단

1) 이 사건 제1 반려사유에 관한 판단

가) 이 사건 제1 반려사유가 처분사유의 추가·변경에 해당하는지 여부

살피건대, 갑 제13호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 이 사건 처분의 사유로서 ‘원고가 보완요구 기한 내에 자료를 제출하지 않은 점, 광주광역시 감사 결과 건축 허가에 위법성이 있는 것을 통보되어 있는 점 등을 제시하고 있으면서, 위 사유에 덧붙여 이 사건 사업부지가 전통상업보존구역 내에 위치하여 대규모점포의 개설등록이 불가함을 통보하고 있는 점, ② 원고가 이 사건 제1 반려사유를 제시하면서 그 서두에 ‘참고로’라고 기재한 것은 앞서 제시한 처분 사유만으로도 대규모점포의 개설등록이 반려되므로, 나머지 사유를 추가적으로 덧붙이려는 의도에서 비롯된 것이지 처분 사유로 삼지 않겠다는 목적으로는 보이지 않는 점, ③ 이 사건 제1 반려사유는 전통상업보존구역 내에서 500㎡ 이상의 대규모점포 등을 개설할 수 없다고 규정한 개정 조례 제8조 제2항에 근거한 것으로서, 위 사유는 이 사건 신청을 반려함에 있어 중요하고 명백한 사유로 기능할 수 있는 점 등을 종합해보면, 이 사건 제1 반려사유는 단순한 안내 사항이 아니라 이 사건 처분의 사유에 해당한다고 보이는바, 위 사유가 이 사건 처분의 사유에 해당하지 않음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나) 이 사건 신청 당시의 법령 및 허가기준에 따라 처분하여야 하는지 여부

행정처분은 원칙적으로 처분 시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하고 허가신청 당시의 기준에 따라야 하는 것은 아니라 할 것이며, 허가신청 후 허가기준이 변경되었다 하더라도 소관행정청이 허가신청을 수리하고도 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 이상 새로운 허가기준에 따라서 처분을 하여야 할 것이고(대법원 1996. 8. 20. 선고 95누10877 판결 등 참조), 한편, 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법률이 시행되기 이전에 이미 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법이라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법률의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰보호를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두274 판결).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 피고가 구 조례 제8조 제3항, 제9조 제1, 2항에 근거하여 상권영향평가서와 사업개시동의서를 대규모점포등록의 요건으로 보아 위 서류 등을 미제출한 원고에게 그 보완을 요구하는 것은 아래 제2)항에서 후술하는 바와 같이 무효인 조례에 근거한 것으로서 위법하기는 하나, “접수한 민원서류에 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하여야 한다.”라고 규정한 구 민원사무 처리에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11492호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제1항의 입법 취지 및 보완 요구 당시 위 조례가 아직 사법심사 등을 통하여 무효라고 확인되지 않았던 상황 등을 고려하면, 피고가 이 사건 신청의 처리를 지연하기 위하여 의도적으로 원고에게 위와 같이 보완 요구를 하였다고 평가하기는 곤란한 점, ② 원고는 2011. 5. 19. 이 사건 신청을 하였고, 피고는 네 차례에 걸쳐 원고에게 미제출 서류의 보완을 요구하였으며, 원고가 위 보완 요구를 계속하여 불응하자 원고는 2011. 7. 21. 이 사건 처분을 하였는바, 이와 같이 보완 요구의 내용, 횟수, 경위, 처리 기간, 보완 요구에 대한 원고의 태도, 그 밖에 이 사건 신청 및 처분 과정에서 나타난 여러 제반 사정들을 종합해보면, 이 사건 신청일로부터 약 60여 일이 지난 뒤에 이 사건 처분을 하였다는 것이 원고의 신청을 부당하게 늦추어 처리한 것이라고는 보기 어려운 점, ③ 구 유통산업발전법 및 구 조례가 개정된 목적은 대규모유통업과 중소유통업의 상생·균형발전을 도모하려는 취지에서 전통시장을 육성하고 영세 상인을 보다 두텁게 보호하고자 하는 데에 있는 점, ④ 원고는 2011. 5. 19. 이 사건 대규모 점포 등록신청을 하였는데, 위 법률의 개정은 개정안이 2011. 5. 4. 국회 본회의에 처음 상정되어, 같은 해 6. 23. 의결되었으며, 같은 달 30. 공포·시행되었는바, 위 법률의 개정 과정에 비추어 볼 때, 원고로서도 위 법률의 개정 가능성을 이 사건 신청 전에 예상하였거나 예상할 수 있었던 것으로 보이는 점, ⑤ 개정 조례는 위 법률의 개정에서 비롯된 것이고, 위 법률의 개정을 피고가 주도하였거나 영향력을 행사하였다고 볼만한 특별한 사정을 발견할 수 없는 점, ⑥ 대규모 점포 영업제한, 의무휴업제도 등을 통해 위 개정 취지를 어느 정도 도모할 수는 있어 보이나, 위 제도들은 현재 영업 중인 대규모 점포들을 대상으로 한 시책으로 보이고, 전통상업보존구역의 지정 및 그 구역 내의 대규모점포등록 제한조치는 향후 입점 될 대규모 점포들과 기존의 전통시장 간의 이해를 조절하기 위한 것이어서 위 제도들과 동일한 목적 또는 효과를 갖는 것이 아닌 점, ⑦ 원고는 이 사건 사업부지의 매수 비용을 비롯한 재산상 손해 등을 주장하나, 원고가 매수한 위 부지의 시가 하락, 그 밖에 원고가 지출한 비용 등에 대한 실질적이고 구체적인 자료가 없는 점 등을 종합하면, 피고가 이유 없이 허가신청에 대한 처리를 늦추었거나 원고의 신뢰가 개정 법률 및 조례의 적용에 관한 공익상의 요구와 비교·형량하여 더 보호가치 있는 것이라고 할 수 없으므로, 이 사건 처분 당시의 법률 및 조례와 허가 기준에 따른 이 사건 제1 반려사유가 위법하다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 신청 당시의 법령과 허가 기준에 따라 처분해야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

다) 개정 조례 제7조 제1항 및 제8조 제2항이 무효인지 여부

살피건대, 을 제2 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 개정 조례 제7조 제1항은 구 유통산업발전법 제13조의3이 전통상업보존구역의 범위를 전통시장특별법에 따른 전통시장의 경계로부터 500m 이내에서 1Km 이내로 확대됨에 따라 개정된 것인 점, ② 개정된 유통산업발전법은 대규모유통업과 중소유통업의 상생·균형발전을 도모하고자 위 전통상업보존구역의 범위를 확대하였던 점, ③ 상위 조례인 ‘광주광역시 대규모점포 등의 등록 및 조정 조례’ 역시 2011. 10. 15. 전통상업보존구역 지정 등과 관련하여 전통시장특별법에 따른 전통시장이나 상점가의 경계로부터 1Km 이내의 범위로 확대·개정된 점, ④ 위 유통산업발전법은 제13조의3에서 구청장에 대하여 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 지역을 전통상업보존구역으로 지정할 수 있다고 규정함으로써, 전통상업보존구역의 지정 권한을 직접 구청장에게 위임하고 있는 점, ⑤ 개정 조례는 제7조 제1항에서 구청장은 전통시장특례법에 따른 전통시장의 경계로부터 직선거리로 1Km 이내의 범위에서 전통상업보존구역을 지정할 수 있도록 규정함으로써, 구청장에게 전통상업보존구역 지정 범위에 관한 재량권을 부여하고 있는 점 등을 종합할 때, 개정 조례 제7조 제1항 및 제8조 제2항이 상위 조례에 반하거나 유통산업발전법의 위임 취지 및 비례의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 따라서 이에 관한 원고의 주장 역시 이유 없다.

라) 이 사건 고시가 위법한지 여부

(1) 행정절차법 제46조 제1항의 행정예고 절차 위반 여부

구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제46조 제1항에서 행정예고에 관하여 “① 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항, ② 많은 국민의 이해가 상충되는 사항, ③ 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 사항, ④ 기타 널리 국민의 의견수렴이 필요한 사항 등에 대한 정책·제도 및 계획을 수립·시행하거나 변경하고자 하는 때에는 이를 예고하여야 하고, 다만 예고로 인하여 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해할 우려가 있거나 기타 예고하기 곤란한 특별한 사유가 있는 경우에는 예고하지 아니할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

위 법률 규정에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 고시가 있기 이전에 행정절차법 제46조 제1항에서 정하고 있는 행정예고 절차를 거치지 않았다는 점은 다툼이 없고, ① 이 사건 고시는 전통상업보존구역의 범위를 확대하는 것을 그 내용으로 하고 있으므로, 위 고시는 행정절차법 제46조 제1항상의 정책·제도의 시행 내지 변경에 해당하는 점, ② 행정절차법 제46조 상의 행정예고제도의 취지는 ‘행정청이 각종 처분을 하거나 법령·정책·제도 등을 제정·수립 또는 변경하는 경우 이에 대한 합리적인 기준과 공정한 절차를 마련하고, 위 절차에 있어서 국민의 의견을 직접 듣고 반영할 수 있는 기회를 보장하여 국민의 권익을 보호하며, 행정의 공정성·투명성·신뢰성 등을 확보하려는 데 있는 점, ③ 대규모 점포의 개설은 대규모 점포의 운영자들과 전통시장 및 슈퍼마켓 등 소규모 점포 운영자 간의 이해가 첨예하게 대립되는 사항이고, 이 사건 고시에 의하여 전통상업보존구역으로 지정된 지역 내에서는 대규모 점포의 운영이 전적으로 봉쇄되는 불이익이 발생하는 점, ④ 대규모 점포의 개설은 해당 지역 주민들의 소비 생활뿐만 아니라, 향후 대규모 점포 내에 입주할 소규모 상점의 영업자, 대규모 점포에 고용될 근로자 등 인근 주민들의 경제생활에도 큰 영향을 줄 수 있는 사항인 점, ⑤ 만일 피고가 이 사건 고시를 하면서 행정예고 절차를 거쳤더라면, 원고를 비롯한 이해관계인들은 오치상설시장이 전통시장특별법상의 전통시장에 해당하는지 여부 및 전통시장들 경계로부터 직선거리로 1Km까지의 지역을 전통상업보존구역으로 일률적으로 지정한 것이 해당 지역 여건에 비추어 적정한지 여부 등에 관하여 자신들의 의견을 개진했을 가능성이 높아 보이고, 이 사건 고시의 발령 여부 내지 그 내용이 위 의견들에 의하여 전혀 영향을 받지 않았을 것이라고는 단정할 수 없는 점, ⑥ 전통상업보존구역의 지정은 전통시장을 보호하는 한편, 헌법상 보장된 대규모 점포 운영자의 영업의 자유를 제한하는 조치로서 신중한 접근이 필요한 점, ⑦ 이 사건 고시에 관한 행정예고 절차로 인하여 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해할 우려가 있다거나 행정예고를 하기에 곤란한 사유를 특별히 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하여 고려하면, 전통상업보존구역의 지정 고시는 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항이거나 기타 널리 국민의 의견수렴이 필요한 사항에 해당한다고 보이고, 경우에 따라서는 많은 국민의 이해가 상충되거나 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 사항에 해당될 수 있는바, 위와 같이 행정예고 절차를 거치지 않은 이 사건 고시는 구 행정절차법 제46조 제1항에 위반한 것으로서 위법하다 할 것이다.

(2) 오치상설시장이 전통시장특별법상의 전통시장에 해당하는지 여부

(가) 갑 제29 내지 33호증, 을 제10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 주식회사 오치상설시장[이하 ‘(주)오치상설시장’이라 한다]은 1989. 7. 28. 시장의 개설업, 부동산 임대업 등을 목적으로 설립되었고, 오치상설시장아파트는 1950. 5. 1. 건축허가를 받아 1991. 3. 20. 사용승인을 받은 사실, ㈜오치상설시장은 1991. 4. 8. 구 도·소매업진흥법(1991. 5. 31. 법률 제4380호로 개정되기 전의 것) 제6조에 따라 위 아파트 1층에 점포수 77개에 관하여 시장 개설허가를 받은 사실, 위 점포 77개는 1991. 3. 23. ㈜오치상설시장 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가, 1992. 7.경부터 1999. 4. 경까지 분양자들에게 그 소유권이 모두 이전된 사실, ㈜오치상설시장은 2004. 12. 10. 해산되었고, 2007. 12. 3. 청산된 사실, 현재 오치상설시장에서 영업 중인 점포는 6개 정도인 사실 등을 인정할 수 있다.

(나) 살피건대, 구 도·소매업진흥법은 1997. 7. 1. 폐지되었고, 이를 대신하여 제정된 유통산업발전법(1997. 4. 10. 법률 제5327호로 제정된 것)은 부칙 제3조 제1항에서 “이 법 시행 당시 종전의 도소매업진흥법 제6조의 규정에 의하여 허가를 받은 시장 등은 이 법 제8조의 규정에 의한 대규모점포의 개설등록을 한 것으로 본다.”라는 경과조치를 마련함으로써, 구 도·소매업진흥법상 시장 개설허가에 따라 개설된 오치상설시장은 위 부칙에 의하여 위 유통산업발전법상의 대규모점포 개설등록을 받은 대규모점포에 해당하게 되었다.

(다) 한편, 구 도·소매업진흥법(1995. 1. 5. 법률 제4889호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 구 도·소매업진흥법’이라 한다)은 제7조 제1항에서 “시장은 시장을 개설한 자가 관리하고, 다만 시장의 매장면적 중 2분의 1이상이 분양되는 경우에는 ① 매장면적의 2분의 1이상에 해당하는 매장을 소유한 자가 설립한 법인으로서 시·도지사의 지정을 받은 법인(제1호), ② 위 법인이 설립되지 아니한 경우에는 당해 시장안의 도·소매업자(이하 ‘입점상인’이라 한다) 3분의 2이상의 동의를 얻어 조직한 조합(제2호)이 시장을 관리할 수 있고, 제2항에서 위 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 지정된 법인 또는 조직된 조합(이하 ‘시장관리자’라 한다)은 당해 시장개설자의 지위를 포괄 승계한다.”라고 규정하고 있었다. 그 이후, 1995. 1. 5. 법률 제4889호로 전부 개정된 구 도·소매업진흥법은 제12조 제1항에서 “시장개설자가 전체 매장면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 분양한 경우에는 ① 분양결과 전체 매장면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 직영하게 된 자(제1호), ② 위 제1호에 해당하는 자가 없을 때에는 입점상인의 3분의 2이상으로서 그들이 운영하는 매장면적의 합계가 전체 매장면적의 2분의 1을 초과하는 자들이 조직한 조합(제2호), ③ 위 제1, 2호항에 해당하는 자가 없을 때에는 상공자원부령이 정하는 요건을 갖춘 자로서 시·도지사의 지정을 받은 자(제3호)가 시장개설자의 지위를 승계한다고 새로이 규정하였고, 같은 법 부칙 제4조에서 ‘이 법 시행 전에 종전의 제7조 규정에 의하여 시장관리자로 지정받은 자는 제12조 제1항의 규정에 의하여 시장개설자의 지위를 승계한 자로 본다.”라는 경과조치를 규정하였으며, 같은 법 제12조 제4항에서 “시장 개설자의 지위를 승계한 자는 상공자원부령이 정하는 바에 따라 시·도지사에게 그 사실을 신고하여야 한다.”라고 규정하였다.

(라) 그리고 전통시장특별법은 제2조 제1호에서 ‘전통시장’에 관하여 ‘① 유통산업발전법 제8조 및 같은 법 제2조 제3호에 따른 대규모점포로 등록된 시장(이하 ‘등록시장’이라 한다)(가목), ② 등록시장과 같은 기능을 하고 있으나 대규모점포의 요건은 갖추지 못한 곳으로서 대통령령으로 정하는 기준에 적합하다고 특별자치도지사·시장·군수·구청장이 인정한 곳(이하 ‘인정시장’이라 한다)(나목) 중 어느 하나에 해당하는 장소로서 상업기반시설이 오래되고 낡아 개수·보수 또는 정비가 필요하거나 유통기능이 취약하여 경영 개선 및 상거래의 현대화 촉진이 필요한 장소’로 규정하고 있다. 한편, ‘중소기업의 구조개선과 재래시장활성화를 위한 특별조치법’(이하 ‘재래시장특별조치법’이라 한다)은 재래시장의 정의 및 재래시장의 활성화를 위한 조치 등을 규정하고 있다가 2004. 10. 22. 법률 제7235호로 폐지되었고, ‘재래시장육성을 위한 특별법’은 같은 날 법률 제7235호로 제정되었다가 2006. 4. 28. 법률 제7945호 ‘재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’(이하 ‘재래시장특별법’이라 한다)’으로 전부 개정되었으며, 위 법률은 2009. 12. 30. 법률 제9887호 전통시장특별법으로 다시 개정되었다. 위 재래시장육성을 위한 특별법의 전신인 ‘재래시장특별조치법’은 제2조 제3호에서 ‘재래시장’에 관하여 ‘일정 구역안의 건물 또는 지하도에 설치된 다수의 점포에서 도매업자·소매업자 또는 용역업자가 상시 또는 정기적으로 모여 상품을 매매하거나 용역을 제공하는 장소로서 근대적인 유통기능이 취약하여 경영현대화 및 정보화를 필요로 하거나 건물시설이 노후화되어 개·보수 또는 재개발·재건축을 필요로 하는 장소’라고 규정하고 있다가, 그 이후 신설된 위 ‘재래시장육성을 위한 특별법’은 제2조 제1호에서 ‘재래시장’에 관하여 ‘① 유통산업발전법에 의하여 대규모 점포로 등록된 시장, ② 도매업자·소매업자 또는 용역업자가 대통령령이 정하는 기준 이상의 면적과 점포를 갖춘 일정구역 안에서 상시 또는 정기적으로 모여 상품을 매매하거나 용역을 제공하는 장소로서 시장·군수·구청장이 인정하는 곳 중 하나에 해당하는 것으로서 시설이 노후화되어 개·보수 또는 정비가 필요하거나 유통기능이 취약하여 경영개선 및 상거래의 현대화촉진이 필요한 장소’라고 규정함과 아울러 부칙 제4조에서 ‘이 법 시행 당시 종전의 법률의 규정 중 이 법에 그에 해당하는 규정이 있는 경우에는 종전의 법률의 규정에 의하여 행한 처분 또는 그 밖의 행위는 이 법에 의하여 행한 것으로 본다.’라고 규정하였으며, 그 후 위와 같은 재래시장의 개념은 위 전통시장특별법 제2조 제1호에서 규정하는 바와 같이 현재까지 계속하여 유지되어 왔다(단, ‘재래시장육성을 위한 특별법’ 및 ‘재래시장특별법’은 ‘재래시장’의 정의를 규정하고 있었고, ‘재래시장특별법’이 ‘전통시장특별법’으로 개정되면서 위 ‘재래시장’은 ‘전통시장’으로 그 명칭이 개정되었다).

(마) 위 법 규정들에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, ① 위 인정 사실에 의하면 오치상설시장 내의 점포 77개는 모두 분양되었는데, 그 분양자들 중에서 ‘전체 매장 면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 직영하게 된 자’에 해당하는 경우는 없고, 다만, 갑 제35, 36호증의 각 기재에 의하면, 구 도·소매업진흥법이 폐지된 1997. 7. 1. 이전에 위 점포 77개 중 41개의 소유권이 각 분양자들에게 이전되었고, 전체 시장 면적인 1514.64㎡ 중에서 위 41개 점포의 전유부분은 894.825㎡인 사실을 인정할 수 있으므로, 위 시장 내 입점상인의 3분의 2 이상이 전체 시장 면적의 2분의 1을 초과하고 있다는 점은 인정된다. ② 그러나 위 입점상인들이 개정 전 구 도·소매업진흥법 제7조상의 시장관리자 또는 위 전부 개정된 구 도·소매진흥법 제12조 제1항 제2호상의 조합 내지 이에 준하는 상인조직이 존재하지 않는다는 점 및 나아가 같은 법 제12조 제4항이 정하는 절차에 따른 시장개설자 지위 승계의 신고가 없었다는 점에 관해서는 당사자 간에 다툼이 없는바, 그렇다면 ㈜오치상설시장은 1991. 4. 8. 오치상설시장에 관한 개설허가를 받은 이래 위 시장 개설자의 지위를 계속하여 보유하다가, 결국 2004. 12. 10. 및 2007. 12. 3.에 각 해산·청산된 것이고, 위와 같이 오치상설시장의 개설자인 ㈜오치상설시장이 소멸된 이상, 위 회사가 유통산업발전법 제11조 제1항 제1호 내지 제4호에서 규정하고 있는 대규모점포등록 취소사유에 해당하는지 여부와는 무관하게 위 회사의 청산 시점인 2007. 12. 3.부터 위 유통산업발전법 부칙 제3조 제1항에 의하여 간주된 오치상설시장에 관한 대규모점포개설등록은 더 이상 효력이 없게 되었다고 보아야 한다.

(바) 그리고 오치상설시장이 재래시장특별조치법상의 재래시장에 해당되었다고 볼 여지가 있더라도, 위 법률이 폐지되고 신설된 재래시장육성을 위한 특별법이 재래시장의 기준을 명확히 하고 법 적용상의 혼란을 막기 위하여 위 제(라)항에서 본 바와 같이 재래시장의 정의를 새로이 규정한 점, 오치상설시장이 재래시장에 해당하였다는 사실은 위 법률 부칙 제4조의 ‘종전의 법률 규정에 의하여 행한 처분 또는 그 밖의 행위’에 해당한다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 위 재래시장특별조치법이 폐지된 이후의 재래시장의 기준은 위 재래시장육성을 위한 특별법 및 그 이후의 개정 법률에 의하여 결정되어야 한다. 그런데 위에서 살핀 바와 같이 위 대규모점포 개설등록의 효력이 상실됨에 따라 오치상설시장은 재래시장특별법(2009. 12. 30. 법률 제9887호로 개정되기 전의 것)에서 규정한 등록시장에 더 이상 해당하지 않게 되었고, 위 시장 내에 현재 6개 점포 만이 운영되고 있다는 점 및 피고가 위 시장을 재래시장특별법 시행령에서 정하는 기준에 적합하여 전통시장으로 인정하였다는 아무런 증거가 없는 점 등을 고려할 때, 위 시장을 인정시장으로도 볼 수 없는바, 결국 위와 같이 오치상설시장이 등록시장 및 인정시장 중 어느 경우에도 해당되지 않는 이상, 오치상설시장은 위 개설등록의 효력이 상실된 2007. 12. 3.부터 더 이상 위 재래시장특별법상의 재래시장에 해당하지 않게 되었다. 그리고 위에서 본 바와 같이 재래시장특별법상 재래시장은 그 개념을 그대로 유지하면서 전통시장특별법상 전통시장으로 개정되었으므로, 이 사건 고시가 발령된 2011. 7. 19. 당시, 오치상설시장은 전통시장특별법상의 전통시장에 해당한다고 볼 수 없다. 그러므로 위 시장이 전통시장특별법상 전통시장에 해당함을 전제로 한 이 사건 고시는 위법하고, 따라서 이에 관한 원고의 주장은 이유 있다.

(3) 이 사건 고시의 하자가 중대·명백한지 여부

(가) 하자 있는 행정처분이 당연 무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하고, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결, 2002. 2. 8. 선고 2000두4057 판결 등 참조).

(나) 위 법리에 비추어 이 사건에서, 우선, 피고가 행정예고 절차를 거치지 않은 하자에 관하여 보건대, ① 행정절차법 제46조 제1항에서 규정하고 있는 행정예고 절차를 거쳐야 하는 사항 및 이를 거치지 않은 경우의 법적 효력에 관한 법리가 명백히 밝혀졌다고 볼 수 없는 점, ② 이 사건 고시는 전통상업보존구역 지정 범위에 관한 구 유통산업발전법 및 구 조례가 500m 이내에서 1Km 이내로 확대·개정됨에 따라 발령된 점, ③ 원고로서는 위 법률 및 조례의 개정에 비추어 볼 때 전통상업보존구역의 확대·변경에 관한 이 사건 고시가 있을 것이라고 어느 정도 예상할 수 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합해보면, 비록 이 사건 고시를 발령하면서 행정예고 절차를 거치지 않은 하자가 존재한다 하더라도, 그것이 중대·명백하다고까지 할 수는 없다.

(다) 한편, 오치상설시장이 전통시장특별법상의 전통시장에 해당하지 않음에도 불구하고 이 사건 고시를 한 부분에 관하여 보건대, ① 이 사건 고시는 오치상설시장을 전통시장특별법상의 전통시장으로 보고 개정된 구 유통산업발전법 및 구 조례에 의하여 오치상설시장의 경계로부터 1km 이내의 범위를 전통상업보존구역으로 지정한 것인데, 앞서 살핀 바와 같이 오치상설시장은 전통시장에 해당하지 않으므로, 이 사건 고시의 대상을 이루는 본질적 요소인 전통시장이 존재하지도 않는 점, ② 대규모점포 개설등록은 개설등록자의 존재가 필수적인 존속요건이므로, 대규모점포의 개설등록을 한 것으로 간주된 ㈜오치상설시장이 해산·청산됨에 따라 개설등록자가 더 이상 존재하지 않게 되어 위 등록의 효력이 소멸되었다고 판단하는 데에 어떠한 이론이 있을 수 없는 점, ③ ㈜오치상설시장의 해산·청산은 등기 사항으로써 공시되어 있고, 오치상설시장 내 점포를 분양받은 상인들의 조합 또는 이에 준하는 상인조직이 있는지 여부, 시장 개설자의 지위 승계에 관한 신고가 있었는지 여부 등은 행정청인 피고가 이미 확보하고 있거나 비교적 용이하게 확보할 수 있는 자료 등을 통하여 충분히 확인할 수 있었던 점, ④ 구 도·소매업진흥법이 폐지되고 새로이 제정된 유통산업발전법은 대규모점포 등 개설자의 지위승계에 관하여 개설자의 사망, 점포의 양도, 개설 법인의 합병 등이 있었던 경우로 한정하여 규정하고 있고, 위 유통산업발전법 부칙에서 조합 등이 시장 개설자의 지위를 승계할 수 있도록 규정하고 있던 구 도·소매업진흥법 제12조 제1항 제2호에 관해서는 경과규정을 마련하고 있지 않은 점, ⑤ 이 사건 고시는 전통상업보존구역 지정 범위를 ‘전통시장특별법에 따른 전통시장 경계로부터 직선거리로 1Km까지의 지역’으로 하고, 오치상설시장이 전통시장특별법상의 전통시장에 해당된다고 명시하고 있는바, 피고는 위 시장이 전통시장특별법상 전통시장에 해당되는지 여부에 관하여 아무런 검토도 거치지 않은 채 만연히 위 고시를 발령한 것으로 보이는 점, ⑥ 이 사건 고시가 발령될 당시의 전통시장특별법은 전통시장의 정의와 관련하여 등록시장 또는 인정시장을 그 요건으로 규정하고 있었는데, 2012. 12. 11. 법률 제11537호로 위 조항이 개정되면서 위 등록시장 또는 인정시장 대신에 ‘해당 구역 및 건물에 50개 이상의 점포가 밀집한 곳’이어야 할 것을 요구하고 있는바, 현재 오치상설시장은 아파트 1층 내에 6개 점포만이 운영되고 있을 뿐이어서 위 시장이 현행 전통시장특별법상의 전통시장에 해당된다고 볼 수 없고, 향후 위 시장이 위 법률상의 전통시장에 해당될 가능성도 없어 보이며, 위 시장의 운영 실태를 고려해 보면 위 시장을 사회·경제적으로 의미있는 전통시장이라고도 보기 어려운 점, ⑦ 대규모 점포 등 영업자는 이 사건 고시로 인하여 전통상업보존구역 내에서는 예외 없이 점포를 개설할 수 없는 불이익을 감수하여야 하고, 이는 헌법상 보장된 영업의 자유를 강하게 제한하고 있는 점 등을 종합해 보면, 오치상설시장이 전통시장특별법상의 전통시장에 해당하지 않음에도 불구하고 이 사건 고시를 한 것은 중대하고도 명백한 하자에 해당하는 것이므로 이 사건 고시는 당연 무효로 보아야 할 것이다.

마) 이 사건 제1 반려사유의 위법성

(1) 연속적으로 행하여진 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하고 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효인 경우에만 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007두13159 판결 등 참조).

(2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 고시는 행정절차법 제46조 제1항의 행정예고 절차를 거치지 않은 하자가 있을 뿐만 아니라, 위에서 살핀 바와 같이 오치상설시장이 전통시장특별법상의 전통시장에 해당하지 않음에도 불구하고 이를 전제로 전통상업보존구역으로 지정한 중대·명백한 하자가 있으므로 당연 무효인바, 비록 선행처분인 이 사건 고시는 전통시장특별법상 전통시장으로부터 1Km 이내의 지역을 전통상업보존구역을 지정함을 목적으로 하고 있는 반면, 후행처분인 이 사건 처분은 원고의 대규모점포개설등록 신청을 반려하는 구체적인 행정처분으로서 위 두 처분은 연속적으로 행하여졌으나 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하고 있어 위 고시에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우라 하더라도, 위 고시의 하자가 위에서 살핀 바와 같이 중대하고 명백하여 당연 무효인 이상, 원고로서는 위 고시의 위와 같은 하자를 이유로 이 사건 처분의 효력을 다툴 수 있다. 그렇다면, 이 사건 사업부지가 전통상업보존구역 내에 위치하여 대규모점포개설등록이 불가하다는 이 사건 제1 반려사유는 당연 무효인 이 사건 고시를 전제로 한 것으로서 위 반려사유는 위법하고, 따라서 이를 지적하는 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

2) 이 사건 제2 반려사유에 관한 판단

가) 헌법 제117조 제1항과 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것) 제15조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있으나 이 때 사무란 원칙적으로 자치사무와 단체위임사무에 한하므로, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무와 같이 지방자치단체의 장이 국가기관의 지위에서 수행하는 사무일 뿐 지방자치단체 자체의 사무라고 할 수 없는 것은 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다. 그러나 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 지방자치단체의 자치조례 제정권과 무관하게 이른바 위임조례를 정할 수 있다고 하겠으나 이 경우에도 그 내용은 개별 법령이 위임하고 있는 사항에 관한 것으로서 개별 법령의 취지에 부합하는 것이라야만 하고, 그 범위를 벗어난 경우에는 위임조례로서의 효력도 인정할 수 없는바(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결 등 참조), 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령 및 조례에 위임을 한 경우 위 하위 법령 등이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때는 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하는데, 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지 여부나, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 여부 등도 고려되어야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두17797 판결 등 참조).

나) 한편, 구 유통산업발전법은 제8조 제3항에서 “특별자치시장·시장·군수·구청장은 대규모 점포 개설·변경등록을 하려는 대규모점포 등의 위치가 전통상업보존구역에 있을 때에는 등록을 제한하거나 조건을 붙일 수 있다.”라고 규정하고 있고, 동제 제4항에서 “제3항에 따른 등록 제한 및 조건에 관한 세부 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.”라고 규정하고 있으며, 구 조례는 제8조 제3항 및 제9조 제1, 2항에서 주거지역, 녹지지역 내에서 대규모 점포 등을 개설·변경 등록을 하고자 하는 경우에는 대규모점포 등의 등록심의위원회 심의를 받아야 하고, 위 위원회는 개설하고자 하는 주변 지역의 상권에 미치는 영향평가(전문기관의 상권영향평가서 제출 가능), 광주광역시 전통시장 상인연합회, 광주광역시 슈퍼마켓 협동조합의 사업개시동의서 등을 확인하여야 한다고 규정하고 있다.

다) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 구 유통산업발전법은 효율적이고 균형 있는 유통산업의 발전 및 건전한 상거래질서 확립을 그 목적으로 하고 있고(제1조), 정부가 유통산업에 관한 기본계획의 수립 및 시행 등을 마련하여야 할 의무를 부담하고 있으며(제3, 5조), 대규모점포를 개설하거나 전통상업보존구역에 준대규모점포를 개설하고자 하는 자는 영업을 개시하기 전에 지식경제부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다고 규정(제8조)하고 있는 점 등을 고려할 때, 대규모점포 개설등록 사무는 통일적으로 시행되어야 할 국가사무에 해당하나, 당해 지역의 구체적인 사정과 지방자치단체가 추진하는 다른 시책과 밀접한 관련하에서 시행할 필요가 있는 점을 고려하여 당해 지방자치단체의 장에게 시행을 위임한 기관위임사무에 해당한다. 그리고 위 법률 제8조 제3, 4항에서 대규모점포 등의 위치가 전통상업보존구역에 있을 때에는 등록을 제한하거나 조건을 붙일 수 있다고 규정하고 있고, 그 세부 사항은 해당 지방자치단체의 조례에 위임하고 있으므로, 광주광역시 북구 의회는 ‘전통상업보존구역’에서의 대규모 점포 개설·변경 등록에 관하여 일정한 제한이나 조건을 위 법률의 취지 및 위임의 범위 내에서 조례로 규정할 수 있다. 그런데, 구 조례는 제8조 제3항에서 ‘주거지역, 녹지지역 내’에서 대규모점포개설·변경등록을 제한하는 상권영향평가서 및 사업개시동의서 제출 등의 조건을 규정하고 있는데, 이것은 전통상업보존구역 내에서의 대규모점포개설·변경 등록으로 위임의 범위를 한정한 유통산업발전법 상의 문언적 의미를 벗어난 것이어서 위 조례는 모법상 위임의 한계를 위 한도 내에서 일탈한 것이고, 따라서 주거지역·녹지지역 중 전통상업보존구역이 아닌 곳에서의 대규모점포개설·변경등록에 관한 위와 같은 제한 및 조건 등은 그 효력이 없다고 해석하여야 한다.

라) 앞서 살핀 바와 같이 오치상설시장은 전통시장특별법상 전통시장에 해당하지 않아 이 사건 부지는 전통상업보존구역에 해당하지 않고, 더욱이 피고가 원고에게 상권영향평가서 및 사업개시동의서의 보완을 요구할 당시의 전통상업보존구역은 전통시장 경계로부터 직선거리로 500m까지의 지역이었는데, 이 사건부지는 오치상설시장 경계로부터 약 840m 떨어져 있어서 이 사건 부지는 어느 모로 보나 전통상업보존구역 내에 위치하고 있지 않았다. 그럼에도 불구하고, 피고는 무효인 위 조례에 근거하여 원고에게 위와 같은 서류 등의 보완을 요구하였고, 원고가 이를 이행하지 아니했음을 이유로 이 사건 처분을 하였는바, 이와 같이 이 사건 제2 반려사유 부분은 무효인 조례에 근거한 것으로서 그 자체로 위법하므로, 이에 관한 원고의 주장은 이유 있다.

3) 이 사건 제3 반려사유에 관한 판단

가) 구 민원사무 처리에 관한 법률 제9조, 제13조 제1항 및 같은 법 시행령(2012. 12. 20. 대통령령 제24235호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 등에 의하면, 민원사항의 신청은 정당한 사유 없이 접수를 거절하거나 부당하게 그 접수를 보류하거나 거부할 수는 없고, 민원서류에 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 민원인에게 보완을 요구하여야 하며, 민원인이 위 보완을 하지 아니하는 경우에는 접수된 민원서류를 되돌려 보낼 수 있는 것인바, 위 규정 소정의 보완 또는 보정의 대상이 되는 흠결은 보완 또는 보정할 수 있는 경우이어야 함은 물론이고, 그 내용 또한 형식적, 절차적인 요건에 한하고 민원인의 단순한 착오나 일시적인 사정 등 경우를 제외한 실질적인 요건에 대해서까지 보완 또는 보정요구를 하여야 한다고 볼 수는 없으며, 흠결된 서류의 보완 또는 보정을 하면 이미 접수된 주요서류를 새로 작성함이 불가피하게 되어 사실상 새로운 신청으로 보아야 할 경우에는 그 흠결서류의 접수를 거부하거나 그것을 반려할 정당한 사유가 있는 경우에 해당하여 이의 접수를 거부하거나 반려하여도 위법이 되지 않는다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결 등 참조). 또한 민원의 반려사유에 관하여 위 시행령 제15조 제1항의 ‘보완의 미이행’ 외에도 그 대상 행위가 다른 법령에 의하여 금지되고 있어 그 실현이 객관적으로 불가능한 경우에는 이를 고려하여 등록 여부를 결정할 수 있으며(대법원 2000. 3. 24. 선고 98두8766 판결 등 참조), 등록권자는 신청이 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 등록을 하여야 하나, 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 그 등록을 반려할 수 있다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결 등 참조).

나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, ① 구 유통산업발전법 제8조 및 같은 법 시행규칙 제5조 제1항(2011. 10. 19. 지식경제부령 제207호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 등에서 대규모점포개설등록의 요건으로서 ‘건축물의 건축에 관한 허가서 사본’을 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘허가’는 건축 관련 법규에 적합할 것을 전제로 하는 것이므로, ‘광주광역시의 감사결과 통보’에 의하여 위 건축 허가가 위법하여 취소될 가능성이 있음을 추가적인 조사 없이 용이하게 확인할 수 있는 경우라면, 위 건축 허가의 적법성은 위 허가서 사본만으로는 담보할 수 없는 것이어서 피고로서는 원고의 대규모점포등록 신청을 반려할 수 있는 것으로 보인다. ② 그리고 광주광역시 감사결과 통보에 의하면, 이 사건 건축허가의 위법성은 용도지역 위반, 건폐율·용적률 법정기준의 초과 등인데, 특히 건축 관계 법령상 건폐율 등에 관한 규정을 둔 것은 당해 토지와 인근토지의 이용관계를 조절하고, 토지의 규모나 도로사정 등을 고려하여 토지의 적정한 이용을 확보하기 위한 데 있다고 할 것인바, 이러한 건폐율 등에 관한 규정에 위반하여 건축허가가 이루어진 경우라면, 그 취소로 인하여 확보되는 공익보다 상대방의 불이익이 더 크지 않는 한, 행정청으로서는 언제든지 이를 취소할 수 있고(대법원 1995. 2. 28. 선고 94누12180 판결 참조), 이 사건의 경우, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2010. 5. 31. 법률 제10331호로 개정되기 전의 것) 제77조, 제78조 및 같은 법 시행령(2011. 3. 9. 대통령령 제22703호로 개정되기 전의 것) 제84조, 제85조에 의하면 자연녹지지역의 법정기준은 건폐율 20% 이하, 용적률 60% 이하인데, 위 감사결과 통보에 의할 때, 원고가 제출한 이 사건 각 건물에 관한 설계도면 상 건폐율은 78.97%, 용적률은 132.53%로 위 법정기준을 크게 초과하고 있어 이 사건 처분 당시 피고로서는 위 건축 허가의 취소 가능성이 매우 높다고 판단했을 것으로 보이고(이 사건 처분 시까지는 아직 원고의 이 사건 건축허가사항에 대한 변경허가신청이 없었던 점을 고려하면 더욱 그러하다), 행정청인 피고의 위와 같은 판단은 나름대로의 객관적인 자료에 근거한 것으로서 합리성이 결여되어 있다고 볼 수 없다. ③ 설령, 피고가 위와 같은 사정을 도외시한 채 이 사건 대규모점포등록을 수리하더라도 이 사건 건축허가가 위 위법사유를 이유로 나중에 취소되게 되면 원고는 위 등록의 전제가 되는 이 사건 각 건물 등 그 물적 요건을 갖추지 못하게 되어 결국 구 유통산업발전법 및 같은 법 시행규칙에서 요구하는 적법한 건축 허가서 사본을 제출한 것으로 볼 수 없어 위 등록은 취소될 수밖에 없을 것인바, 이러한 건축허가에 관한 하자는 등록에 필요한 실질적인 요건을 결한 것으로서 원고의 이 사건 신청은 적어도 이 사건 처분 당시 그 실현이 객관적으로 불가능한 경우에 준한다고 볼 수 있으며, 나아가 위와 같이 이 사건 등록이 수리된 이후 이 사건 건축허가가 취소됨에 따라 위 등록이 취소되는 것은 무용한 행정절차의 반복을 유발하게 될 뿐만 아니라, 원고 및 그 밖에 이해관계인들의 법률관계에 혼란 및 법적 분쟁을 발생시킬 수 있어 이러한 문제점들을 미연에 방지해야 할 필요성이 요구되므로, 피고가 이 사건 건축허가의 위법성을 고려하여 이 사건 신청을 반려하는 것은 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에 해당한다고 보인다. ⑤ 또한 이 사건 처분은 이 사건 대규모 점포등록 신청에 대한 종국적인 결정이 아니라, 관계 법령에서 규정하고 있는 등록 요건을 갖춰지지 못할 객관적인 사정이 있음을 이유로 위 신청을 다시 되돌리는 것이므로, 위 처분 후 법령의 개폐나 사실 상태의 변동이 있는 경우에 원고가 새로이 등록 신청을 하게 되면 피고는 위 법령 및 사실 상태를 기준으로 등록 여부를 새로이 심사할 수 있는 것이다. ⑥ 그리고 어떠한 행정행위가 잠정적으로 유효한 것으로 통용된다는 것과 그 행정행위에 위법·부당한 흠이 있어 권한 있는 기관에 의하여 취소될 수 있다는 것은 전혀 별개의 문제이므로, 위 감사 결과에 따른 이 사건 건축허가의 위법성을 이유로 피고가 원고의 신청을 반려한 것이 위 건축 허가의 공정력에 반한다고도 볼 수 없다.

다) 따라서 위와 같은 이 사건 건축허가 하자의 내용, 정도, 위 건축허가와 이 사건 처분 간의 관계, 위 건축허가의 취소가능성 및 그에 따른 영향, 이 사건 처분 이후의 사정 등을 모두 종합해보면, 피고가 광주광역시 감사결과 이 사건 건축허가에 위법성이 있는 것으로 통보되어 허가권자로 하여금 적법 처분을 요구받고 있다는 이 사건 제3 반려사유로 이 사건 처분을 한 것을 위법하다고 볼 수 없으므로, 이에 관한 원고의 주장은 모두 이유 없다.

라) 다만, 이 사건 건축허가 취소처분의 취소가 사법심사에 의하여 최종적으로 확정되면, 이 사건 제3 반려사유는 더 이상 유지될 수 없을 것이므로, 원고가 위와 같이 건축 허가에 관한 법적 분쟁이 종국된 이후에 다시 피고에게 대규모점포개설등록을 신청한다면 피고로서는 이 사건 건축허가의 위법성 등을 이유로 원고의 위 신청을 반려할 수는 없을 것으로 보인다.

[한편, 원고는 이 사건 처분 이후인 2011. 8. 17. 광주광역시 감사결과에 따라 이 사건 각 건물 사이의 성토부분 제거, 위 건물 간 기초·벽체·보 등의 분리 등을 통해 건폐율·용적률을 관계 법령의 기준에 부합하는 내용으로 이 사건 건축허가사항에 대한 변경허가를 신청하였으나, 이에 대하여 피고는 2011. 8. 23. 이 사건 건축허가의 취소 절차가 진행 중이라는 등의 이유로 반려하였고(이하 ‘이 사건 건축허가 반려처분’이라 한다) 같은 날 이 사건 건축허가를 취소하였는바, 위 변경허가 신청은 당초의 건축허가 신청을 보완하는 것으로서 이를 통해 당초 건축허가 신청의 하자가 치유되었다고 볼 수 있는 이상 이 사건 건축허가 반려처분은 위법한 반면, 이 사건 대규모점포등록은 적법한 건축허가를 전제로 하는 것이므로 이 사건 처분 당시의 피고로서는 위에서 살핀 바와 같이 이 사건 건축허가의 위법성 및 이로 인한 위 건축허가의 취소 가능성, 중대한 공익상의 필요 등의 사유로 이 사건 처분을 할 수 있는 것이다. 이와 같이 이 사건 건축허가 반려처분 및 이 사건 처분은 이 사건 건축허가와 각기 다른 상관관계에 서게 되는 것이고, 이로 인하여 위 처분들의 위법 여부는 위에서 살핀 바와 같이 각 다른 결론에 이르게 됨을 덧붙인다.]

4) 소 결

이 사건 제1, 2 반려사유는 위 제1), 2)항에서 살핀 바와 같이 위법하나, 이 사건 제3 반려사유는 위 제3)항과 같은 이유로 적법하므로, 결국 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 위법하다고 볼 수 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 장병우(재판장) 심재현 모성준