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전문
【원고, 피상고인】
원고 (소송대리인 변호사 이재호 외 1인)
【피고, 상고인】
피고 (소송대리인 법무법인 디지털 담당변호사 이상현)
【원심판결】
서울고법 2014. 11. 5. 선고 2014나20365 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 피고에 대한 승낙의 의사표시 청구 부분을 취소하고, 이 부분 소를 각하한다. 소송총비용 중 40%는 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
1. 부동산등기법 제52조 단서 제5호는 “등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 없는 경우에는 권리의 변경이나 경정의 등기를 부기등기로 할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 이때 등기상 이해관계 있는 제3자란 기존 등기에 권리변경등기나 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기명의인을 의미하고, 그와 같은 손해를 입게 될 위험성은 등기의 형식에 의하여 판단하며 실질적으로 손해를 입을 염려가 있는지는 고려의 대상이 되지 아니한다(대법원 1998. 4. 9.자 98마40 결정, 대법원 2011. 9. 14.자 2011마1248 결정 등 참조).
따라서 등기명의인이 아닌 사람은 권리변경등기나 경정등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않음이 명백하고, 권리변경등기나 경정등기를 부기등기로 하기 위하여 등기명의인이 아닌 사람의 승낙을 받아야 할 필요는 없으므로, 등기명의인이 아닌 사람을 상대로 권리변경등기나 경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구하는 소는 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 부적법한 소이다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결 등 참조).
2. 원고는 피고를 상대로 원심판결 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2009. 6. 23. 접수 제95239호로 마친 근저당권설정등기의 채무자를 소외인에서 피고로 변경하는 근저당권변경등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구하고 있는데, 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 피고는 원심판결 별지 목록 기재 각 토지에 관한 등기명의인이 아님을 알 수 있고, 승낙의 대상이 된 근저당권변경등기에 의하여 새로이 채무자로 등기된다고 하여 등기명의인이라고 할 수도 없으므로, 이 부분 소는 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 것으로서 부적법하다.
그럼에도 원심은 이 부분 소가 적법하다고 보고 본안에 나아가 원고의 청구를 받아들였으니, 원심판결에는 승낙의 의사표시를 청구하는 소의 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심판결 중 피고에 대한 승낙의 의사표시 청구 부분을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 소송총비용 중 40%는 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)