문화재수리등에관한법률제25조제1항위헌소원

전문

【청 구 인】

한○일 외 1인 (대리인 법무법인 메리트 담당변호사 임제혁)

【당해사건】

서울동부지방법원 2015고정547 문화재수리등에관한법률위반

【주 문】

‘문화재수리 등에 관한 법률’(2010. 2. 4. 법률 제9999호로 제정된 것) 제25조 제1항 중 ‘전문문화재수리업자’에 관한 부분과 제59조 제5호 가운데 제25조 제1항 중 ‘전 문문화재수리업자’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 청구인 주식회사 ○○(이하 ‘청구인 회사’라고 한다)는 문화재수리 등에 관한 법령에 따라 ‘보존과학업’을 업종으로 전문문화재수리업자로 등록을 한 법인이고, 청구인 한○일은 청구인 회사의 대표이사이다.

나. 청구인들은 2011. 4. 14. 경 대전광역시로부터 보물 제1623호 성수침필적의 보존처리와 복제품제작 공사를 21,989,000원에 낙찰받은 다음 경주시 ○○동 ○○에 있는 ‘□□’에게 18,690,650원에 하도급하여 위 업체로 하여금 위 일시경부터 2011. 11. 30. 경까지 보존처리 및 복제품 제작을 하도록 하였다.

다. 문화재수리를 도급받은 문화재수리업자는 그 문화재수리를 직접 수행하여야 하고 전문문화재수리업자는 다른 업체에 문화재수리를 하도급할 수 없음에도 불구하고, 청구인 한○일은 전항과 같이 도급받은 문화재수리를 직접 수행하지 않고 다른 업체에 하도급하여 ‘문화재수리 등에 관한 법률’ 제25조 제1항, 제59조 제5호를 위반하였다는 이유로, 청구인 회사는 같은 법 제61조의 양벌규정에 따라 2015. 3. 20. 약식명령이 고지되자(서울동부지방법원 2015고약1100), 2015. 4. 10. 정식재판을 청구하였다(같은 법원 2015고정547).

라. 청구인들은 위 재판 계속 중 처벌의 근거가 되는 ‘문화재수리 등에 관한 법률’ 제25조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2015. 10. 6. 청구인 한○일은 벌금 500만 원, 청구인 회사는 벌금 300만 원을 각 선고받음과 동시에 위 제청신청이 기각되었다(같은 법원 2015초기399). 이에 청구인들은 위 법률조항으로 인하여 직업의 자유 등이 침해된다고 주장하면서 2015. 11. 11. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인들은 ‘문화재수리 등에 관한 법률’ 제25조 제1항에 대하여만 헌법소원심판청구를 하였으나, 당해사건이 형사재판이므로 재판에 직접 적용되는 처벌조항도 금지조항과 함께 심판대상으로 삼기로 한다.

따라서 이 사건 심판대상은 ‘문화재수리 등에 관한 법률’(2010. 2. 4. 법률 제9999호로 제정된 것, 이하 ‘문화재수리법’이라 한다) 제25조 제1항 중 ‘전문문화재수리업자’에 관한 부분, 제59조 제5호 가운데 제25조 제1항 중 ‘전문문화재수리업자’에 관한 부분(이하 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

문화재수리 등에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제9999호로 제정된 것)

제25조(하도급의 제한 등) ① 문화재수리를 도급받은 문화재수리업자는 그 문화재수리를 직접 수행하여야 한다. 다만, 종합문화재수리업자는 도급받은 문화재수리의 일부를 문화재수리 내용에 맞는 전문문화재수리업자에게 하도급할 수 있다.

제59조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

5. 제25조를 위반하여 하도급을 한 자(같은 조 제2항을 위반하여 발주자에게 하도급사실을 알리지 아니한 자는 제외한다)

3. 청구인들의 주장

가. 보존과학업은 종합문화재수리업의 업무 범위에 포함되지 않는 독자적인 영역으로서 문화재수리법상 보존과학기술자 1명 이상, 보존처리공 1명과 훈증공·세척공·표구공 중 1명을 포함한 2명 이상의 문화재수리기술자를 갖출 것을 등록요건으로 규정하고 있으나 실제로 보존처리공과 훈증공·세척공·표구공을 모두 갖추고 있는 업체가 없어 하도급의 필요성이 있다. 그런데 심판대상조항은 하도급의 내용, 정도, 하도급을 하게 된 사정은 전혀 고려하지 아니한 채 일률적으로 하도급을 금지하고 이를 위반하면 처벌함으로써 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유 내지 영업의 자유, 계약체결의 자유 등을 침해한다.

나. 심판대상조항에 따라 종합문화재수리업자는 도급받은 문화재수리 중 자신의 업무영역에 해당하지 아니하는 조경업, 보존과학업, 식물보호업에 관하여도 하도급을 할 수 있게 되는 반면, 전문문화재수리업자는 자신의 업무영역에 해당하는 조경업, 보존과학업, 식물보호업 등에 관하여 일체의 하도급을 할 수 없게 되는바 이는 자의적인 차별이므로 청구인들의 평등권을 침해한다.

4. 판 단

가. 문화재수리업에 대한 법적 규율

헌법 제9조는 “국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.”고 규정함으로써 문화국가의 이념을 천명함과 동시에 국가에 전통문화의 계승·발전 및 민족문화의 창달을 위한 노력의무를 부과하고 있다. 이러한 헌법적 요청에 따라 국가는 문화재를 보호할 의무가 있는데 이를 구체화한 것이 ‘문화재보호법’이고, 특히 문화재수리의 전문성을 확보하고 그 품질을 높이기 위하여 별도로 문화재수리에 관한 사항에 대하여 문화재수리법이 제정되었다.

문화재수리란 지정문화재 등의 보수·복원·정비 및 손상 방지를 위한 조치를 말한다(문화재수리법 제2조 제1호). 문화재수리법은 문화재의 원형보존에 가장 적합한 방법과 기술을 사용할 것을 문화재수리의 기본원칙으로 규정하고(제3조), 문화재수리가 전문성을 갖춘 인력에 의해 위 기본원칙에 따라 실행될 수 있도록 문화재수리기술자 등 자격제도를 두어 관리·규제하는 한편(제8조 내지 제13조), 문화재수리업등의 영업질서의 투명성·공정성을 높이기 위하여 문화재수리업자 등의 등록제도를 도입하였고(제14조 내지 제23조, 같은 법 시행령 제12조), 문화재수리업의 업무 영역을 종합문화재수리업과 전문문화재수리업으로 구분하여 문화재수리의 분야별 전문성을 높이도록 하고 있다(제16조, 같은 법 시행령 제12조).

나. 쟁점의 정리

심판대상조항은 전문문화재수리업자가 다른 문화재수리업자와 하도급계약을 체결하는 방법으로 문화재수리업을 수행하는 것을 금지하고 이에 위반하는 경우 형사처벌하도록 하고 있는데, 이는 전문문화재수리업자의 업무영역을 일부 제한함으로써 그 직업수행의 자유를 제한하고 있다.

청구인들의 계약체결의 자유 침해 주장은 직업수행의 자유가 제한됨으로써 발생한 부수적 결과이지 심판대상조항이 직접 계약체결의 자유를 제한하는 것은 아니므로 결국 직업수행의 자유를 침해하는지 여부에 관한 판단 문제로 포섭된다.

다음으로 평등권 침해 주장에 관하여 보건대, 문화재수리법 제16조에 따라 종합문화재수리업은 종합적인 계획·관리 및 조정 하에 두 종류 이상의 공종(공종)이 복합된 문화재수리를 하는 것이고, 전문문화재수리업은 문화재의 일부 또는 전문 분야에 관한 문화재수리를 하는 것으로 양자는 구분될 뿐 아니라, 구체적인 업종, 업무의 범위 등도 달라 종합문화재수리업자는 전문문화재수리업자와 본질적으로 동일하다고 보기 어려워 평등원칙의 침해를 논할 두 개의 비교집단이 될 수 없다.

다. 직업수행의 자유 침해 여부

(1) 심사기준

헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.”고 규정함으로써 직업선택의 자유를 보장하고 있으며, 직업선택의 자유는 직업결정의 자유, 직업수행의 자유 등을 포괄하는 직업의 자유를 의미한다(헌재 2000. 7. 20. 99헌마452 참조).

직업수행의 자유는 직업결정의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이어서, 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하나(헌재 2003. 10. 30. 2001헌마700등 참조), 직업수행의 자유를 제한할 때에도 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례의 원칙에 위배되어서는 안된다(헌재 2003. 6. 26. 2002헌바3 참조).

(2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

문화재는 국가적·민족적 유산으로서 역사적·예술적·학술적·경관적 가치가 크므로 이를 안전하게 보존하고 원형보존에 적합한 방법으로 수리하여 후세에 전승하는 것이 중요하다.

그런데 전문문화재수리업자의 하도급을 전면적으로 허용하는 경우 시공능력 없는 부실업체가 난립하고 하도급을 위한 수주만을 전문으로 하는 회사가 생겨나거나 하도급 과정에서 이윤 획득에만 치중한 나머지 최종단계의 수리업자는 부족한 도급금액으로 시공하게 되고, 이는 부실시공으로 이어져 문화재가 훼손될 위험이 있다.

이처럼 심판대상조항은 전문문화재수리업자가 신의와 성실로써 직접 책임 하에 그 수리를 시공하도록 하여 문화재수리의 품질향상과 문화재수리업의 건전한 발전을 도모함으로써 문화재의 원형보존을 통한 전통문화의 계승을 실현하고자 하는 것으로서 그 입법목적은 정당하다.

나아가 심판대상조항은 전문문화재수리업자의 경우 하도급을 금지하고 이를 위반하는 경우 형벌을 부과하도록 규정하고 있는바, 이는 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적절한 수단이다.

(3) 침해의 최소성

문화재수리는 기존의 문화재가 완전히 훼손되지 않도록 부분적으로 보수하는 것이 대부분이기 때문에 수리금액이 소액이고 사업규모가 매우 영세하여 수리업자의 전문성과 시공능력이 확보되지 아니하면 수리품질이 저하될 우려가 있으므로 문화재수리업자가 직접 수행하게 함으로써 그 수리품질을 담보하고 책임소재를 분명히 할 필요가 있다.

문화재수리는 대량생산으로 인해 분업화가 필요한 제조, 건설 분야와 달리 복잡하고 다양한 공정을 예정하고 있지 않고 원형보존이 목적이므로 하도급의 필요성이 크지 않으며, 더욱이 보존과학업과 같은 전문문화재수리업은 단일공종에 해당하므로 문화재수리기술자 또는 기능자를 직접 고용하는 방식으로 기술능력을 갖추는 것이 어렵지 않다.

설령 단일한 전문문화재수리업 안에 둘 이상의 기술능력이 필요하다고 하더라도 이를 분리하는 것이 기술상 용이하다고 보이지도 않으며 문화재수리의 사업규모가 매우 영세하므로 전문문화재수리업자에게 하도급을 허용하고 그 허용 범위와 방식을 규제하는 것이 현실적인 대안이 된다고 보기도 어렵다.

한편 전문문화재수리업자의 하도급을 금지하는 수단으로 형벌 외에 과태료나 이행강제금 등의 제재수단이 있으므로 하도급금지의무를 위반한 경우 형벌을 부과하는 것이 형벌의 보충성 원칙에 반하는 것은 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 문화재수리업자의 구체적인 사정이나 하도급계약의 내용에 따라서는 오로지 금전적인 부담만을 부과하는 과태료나 이행강제금을 납부하고서라도 위법한 하도급계약을 유지할 동기도 있을 수 있다는 점 등을 고려하면, 과태료나 이행강제금 등의 단순한 행정상의 제재수단으로는 위법한 하도급계약의 체결을 방지하여 문화재수리의 품질향상과 문화재수리업의 건전한 발전을 도모하려는 심판대상조항의 입법목적을 달성하기에 충분하다고 단정하기 어렵다. 따라서 문화재수리업의 하도급금지의 강제수단으로 형사적인 제재를 부과할 필요성이 인정되고, 징역형 외에 벌금형을 선택적으로 규정하면서 그 법정형을 1년 이하의 징역형 또는 1천만 원 이하의 벌금형으로 규정하여 법관의 양형재량권을 폭넓게 인정하고 있으므로, 형벌이 과다하다고 보기도 어렵다.

(4) 법익균형성

무분별한 하도급으로 인한 부실시공을 방지하여 문화재수리의 품질향상과 문화재수리업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 공익은 매우 중요한 반면, 전문문화재수리업자인 청구인들이 받게 되는 불이익은 문화재수리를 직접 수행하지 않고 다른 문화재수리업자에게 하도급함에 따른 직무수행상의 편의나 이윤을 취득하지 못하는 것이므로 상대적으로 경미하다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족한다.

라. 소결론

그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니하므로 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치 된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애

김이수(해외출장으로 행정전자서명 불능)